Norma Legal Oficial del día 31 de Diciembre del año 2001 (31/12/2001)

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NORMAS LEGALES PROYECTO

MORDAZA, lunes 31 de diciembre de 2001

tinta a la que corresponde por la infraccion a la ley que motivo la ventaja aludida55 . ¿Como se diferencia de la competencia prohibida? La competencia desleal por violacion de normas y la competencia prohibida son practicas de competencia ilicita. Sin embargo, mientras la competencia desleal por violacion de normas supone realizar una actividad economica permitida y en ejercicio de dicha actividad obtener una ventaja competitiva ilicita derivada del incumplimiento de una MORDAZA legal, la competencia prohibida implica realizar una actividad economica que la ley no permite. Asi, la diferencia principal radica en que lo ilicito en la competencia desleal es el mecanismo utilizado y en la competencia prohibida lo ilicito es competir56 . La diferencia anotada determina un tratamiento legal distinto. La Ley de Competencia Desleal sanciona los actos de desleales por violacion de normas debido al mecanismo utilizado para obtener la ventaja, permitiendo que el infractor continue en el mercado. Por el contrario, la realizacion de competencia prohibida no solo acarrea una sancion administrativa sino que obliga al infractor a retirarse del mercado. En consecuencia, no tendria sentido sancionar la competencia prohibida como acto de competencia desleal, en tanto que no se evitaria el verdadero acto ilicito, es decir que el infractor compita. Existen dos modalidades de competencia prohibida: (i) absoluta, que se presenta cuando la ley reserva una determinada actividad en favor de una o algunas empresas, por ejemplo a traves de un monopolio legal57 ; y, (ii) relativa, que ocurre cuando la ley condiciona la realizacion de una actividad empresarial al cumplimiento de determinados requisitos previos o autorizaciones, como por ejemplo la obligacion de contar con la correspondiente concesion para desarrollar cualquier servicio publico de telecomunicaciones. De acuerdo a lo senalado, la autoridad competente para sancionar los casos de competencia prohibida no es el OSIPTEL sino quien determina el ingreso de los agentes al MORDAZA, es decir la Unidad Especializada en Concesiones de Telecomunicaciones - UECT58 . En tal virtud, OSIPTEL declarara improcedentes las demandas de competencia desleal por violacion de normas que constituyan supuestos de competencia prohibida por el sistema legal59 . 6.3. Actos que afectan directamente al consumidor y al competidor 6.3.1. Denigracion y comparacion El Articulo 11º de la Ley de Competencia Desleal contempla la prohibicion de actos de denigracion, que impliquen la propagacion de noticias o la realizacion o difusion de manifestaciones sobre las actividades o bienes que ofrece un tercero en el MORDAZA y que puedan desacreditarlo, a no ser que MORDAZA exactas, verdaderas y pertinentes60 . La denigracion es una conducta que afecta directamente al competidor, ya que esta destinada a danar la reputacion ajena, difundiendo informacion que desmerece los bienes u otras caracteristicas de la actividad de un tercero en el mercado. Ademas, tambien afecta directamente al consumidor o usuario, en tanto le produce una impresion falsa61 . Considerando esto ultimo, el analisis de la denigracion puede seguir las pautas para evaluar los actos de engano, aunque requiere ademas estudiar tres aspectos adicionales: (i) la forma de difusion de la informacion; (ii) la identificacion del afectado por las afirmaciones difundidas; y, (iii) el contenido de las afirmaciones62 . Sobre la forma de difusion, cabe precisar que el OSIPTEL ya ha adoptado como criterio que la difusion de la informacion denigratoria no requiere ser publica para que se configure el acto ilicito, bastando que llegue a un solo consumidor63 . En tal sentido, OSIPTEL considera que la difusion de las afirmaciones puede ser publica o privada, e inclusive es sancionable la amenaza de difusion, siempre que sea cierta e inminente. En cuanto a la identificacion del afectado, es necesario que las afirmaciones denigratorias se refieran a un agente determinado o determinable por los usuarios, para que su reputacion pueda verse mellada por aquellas. Respecto del contenido de las afirmaciones, por lo general se trata de informacion falsa, pero incluso podria ser verdadera si es que por la situacion de hecho en que se difunde es capaz de danar la reputacion ajena. No obstante, la MORDAZA preve que la

conducta no es ilegal si la informacion, ademas de ser verdadera, es exacta, es decir que corresponda estrictamente a la realidad, y pertinente dentro del contexto en que fue propalada. En tal sentido, OSIPTEL considera que se produce un acto de denigracion cuando se difunde de manera publica o privada o cuando existe amenaza de difusion de afirmaciones, verdaderas o falsas, que de acuerdo a las circunstancias de hecho MORDAZA capaces de menoscabar la reputacion de un agente determinado, salvo que se trate de informacion verdadera, exacta y pertinente. Finalmente, el Articulo 12º de la Ley de Competencia Desleal considera ilicita la comparacion de los bienes propios o ajenos con los de un tercero, si es que engana a los consumidores o denigra a los competidores64 . En la mayoria de casos la comparacion se produce via publicidad comercial, por lo que, segun se explicara a continuacion, quedaria fuera del ambito de competencia de OSIPTEL. Sin embargo, cuando la comparacion se produzca por vias distintas a la publicidad comercial, tendra que generar adicionalmente un engano o denigracion para considerarse como acto de competencia desleal de acuerdo a la Ley. Por ello, ademas de verificarse el acto de comparacion, OSIPTEL considera que la conducta debe evaluarse segun los criterios senalados para dichas tales prohibidas. 7. AMBITO DE COMPETENCIA DE OSIPTEL El ambito de aplicacion de la Ley de Competencia Desleal converge con el de otras normas que tambien regulan la conducta de los agentes economicos, como las de proteccion al consumidor, publicidad en defensa del consumidor y propiedad industrial. En algunos casos la aplicacion de dichas normas esta encargada a OSIPTEL pero en otros corresponde de forma exclusiva al INDECOPI.

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Esta independencia de infracciones ha quedado plasmada en el Articulo 28.2 de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, que establece lo siguiente: "Son independientes las infracciones administrativas relacionadas con el incumplimiento de las normas sectoriales respecto de las infracciones administrativas relacionadas con la MORDAZA o libre competencia". BAYLOS, MORDAZA, Tratado de derecho industrial, 2ª Ed. (Madrid, Editorial Civitas S.A., 1993), 327-330. Este fue, por ejemplo, el caso de los servicios de telefonia fija local y de portadores de larga distancia, que quedaron sujetos al periodo de desmonopolizacion progresiva establecido por Ley Nº 26285. Cualquier agente distinto a Telefonica del Peru que hubiera intentado prestar dichos servicios dentro de los 5 anos iniciales hubiera incurrido en competencia prohibida absoluta. OSIPTEL ya ha establecido como criterio la necesidad de identificar si la practica controvertida es un acto de competencia desleal o constituye competencia prohibida, para luego determinar a quien corresponde conocer de la infraccion. Resolucion Nº 012-CCO-99, del 6 de setiembre de 1999 (Telefonica del Peru S.A.A. contra Red Cientifica Peruana). Cabe senalar que este criterio ha sido definido por el Tribunal del INDECOPI como precedente de observancia obligatoria, mediante Resolucion Nº 05396-TRI-SDC/INDECOPI, del 3 de octubre de 1996 (Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. contra Llama Gas S.A.). La validez de dicho criterio ha sido confirmada por la Corte Suprema de la Republica en la Sentencia de fecha 26 de febrero de 1999, emitida en el MORDAZA contencioso administrativo seguido contra la Resolucion Nº 029-97-TDC (Feria Internacional del MORDAZA contra la Asociacion de Representantes Automotrices del Peru - ARAPER). Ley de Competencia Desleal Articulo 11º.- "Actos de denigracion: Se considera desleal la propagacion de noticias o la realizacion o difusion de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su credito en el MORDAZA a no ser que MORDAZA exactas, verdaderas y pertinentes. Califican dentro de lo dispuesto en el parrafo anterior, entre otras, las manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideologia, la intimidad, la MORDAZA privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado". Tanto la denigracion como el engano suponen crear una falsa impresion en el consumidor; sin embargo, el Tribunal del INDECOPI ha distinguido las figuras senalado que la denigracion se encuentra definida como cualquier aseveracion, verdadera o falsa, dirigida a desacreditar los bienes que ofrece el competidor, mientras que el engano es la creacion de una impresion falsa sobre los productos o servicios propios del infractor. Resolucion Nº 051-97-TDC, del 21 de febrero de 1997 (Transportes Cesaro Hermanos S.A. contra International Inspection Service Ltd.). Estos aspectos han sido desarrollados por el INDECOPI; Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial (seccion 2.3.6). Resolucion Nº 018-CCO-97, del 19 de MORDAZA de 1997 (Telefonica del Peru S.A. contra Red Cientifica Peruana). Ley de Competencia Desleal Articulo 12º.- "Actos de comparacion: Se considera desleal la comparacion de la actividad, los productos, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero cuando aquella engane a los consumidores o denigre a los competidores".