Norma Legal Oficial del día 11 de Julio del año 2003 (11/07/2003)
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NORMAS LEGALES
MORDAZA, viernes 11 de MORDAZA de 2003
11. En el presente caso, Telefonica ha tenido oportunidad de exponer su posicion y ejercer plenamente su derecho de defensa en las distintas etapas del procedimiento. En efecto, no solo ha planteado su posicion sino que ha ofrecido las pruebas correspondientes durante la etapa probatoria, ha tomado conocimiento del informe de la Secretaria Tecnica del CCO y ha presentado sus alegatos respecto del mismo, teniendo la oportunidad de realizar un informe oral ante el CCO MORDAZA que este emitiera la resolucion materia de apelacion. Asimismo, ha obtenido una decision final de primera instancia motivada y fundamentada en derecho. Finalmente, ha tenido la oportunidad de cuestionar la referida decision del CCO, como lo demuestra la apelacion presentada. 12. Si Telefonica no se encuentra de acuerdo con la valoracion de la prueba efectuada por el CCO respecto del poder de MORDAZA de la demandada, ello no supone una violacion del MORDAZA del debido procedimiento, sino una distinta valoracion de la prueba producida dentro del procedimiento, constituyendo una cuestion de fondo materia de la apelacion que sera objeto de posterior analisis. 13. En tal sentido, el Tribunal de Solucion de Controversias considera que Telefonica no se ha encontrado en ningun momento en estado de indefension dentro del presente procedimiento de solucion de controversias. En consecuencia, no corresponde admitir los argumentos de Telefonica en el sentido que se ha violado su derecho de defensa. III. CUESTIONES EN DISCUSION 14. La cuestion en discusion, en el presente caso, consiste en determinar si Telefonica ostenta posicion de dominio en el MORDAZA relevante. 15. Tambien es cuestion en discusion determinar si la negativa injustificada de trato de Telefonica tuvo como efecto una restriccion de la competencia, en beneficio de la demandada. IV. ANALISIS 4.1 Posicion de dominio de Telefonica 16. El CCO concluyo en la resolucion apelada que el MORDAZA relevante era el alquiler de espacio en postes de Telefonica y de Luz del Sur S.A.A. que pueden ser utilizados por Alfatel para el servicio de television por cable en la MORDAZA de Huaycan pero restringida a la cobertura de la red de Telefonica. Adicionalmente, en opinion del CCO, el MORDAZA relevante tambien incluia el servicio de arrendamiento de red que prestaba la demandada a Telefonica Multimedia S.A.C. (transporte de senal), en caso que Alfatel recien fuera a decidir si prestaba sus servicios a traves de su propia infraestructura de cables y equipos o si lo hacia solicitando el transporte de senal de otra empresa. Adicionalmente, el CCO concluyo que Telefonica y Luz del Sur S.A.A. contaban con posicion de dominio conjunta en el MORDAZA relevante porque: (i) Luz del Sur S.A.A. tenia la misma cobertura de red en el area de Huaycan que Telefonica, por lo que la presencia de MORDAZA en el MORDAZA es equivalente; (ii) existian barreras a la entrada y a la salida del MORDAZA, por lo que el mismo era poco dinamico; (iii) dichas empresas tenian suficiente informacion como para considerar que no existian incentivos para que compitieran; y, (iv) la capacidad de respuesta de los clientes del servicio relevante era bastante limitada. 17. En la apelacion Telefonica planteo diversos argumentos para cuestionar la definicion del MORDAZA relevante que habia considerado el CCO, asi como el analisis realizado por este para concluir que la demandada y Luz del Sur S.A.A. tenian posicion de dominio conjunta en dicho mercado. 18. El primer argumento planteado por Telefonica fue que aunque cuenta con postes instalados en Huaycan ello no es prueba o condicion suficiente para considerar que participa en el MORDAZA, puesto que nunca ha ofrecido sus postes en arrendamiento a ninguna empresa ni ha planeado dedicarse a esta actividad. 19. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la definicion del MORDAZA relevante en procedimientos por
infraccion a las normas de libre competencia se sustenta en una metodologia generalmente aceptada y aplicada por las autoridades de defensa de la competencia. Dicha metodologia incluye dentro del MORDAZA relevante no solo al producto o servicio materia de la denuncia, sino a bienes no identicos pero que bajo determinadas circunstancias principalmente ligadas con el precio de los mismos y a la elasticidad de demanda- pueden constituir sustitutos de aquellos. En tal sentido, deben considerarse como parte del MORDAZA relevante a todas aquellas empresas que proveen o pueden proveer el bien en cuestion asi como los sustitutos del mismo 4 . 20. Uno de los criterios tomados en cuenta para identificar a las empresas proveedoras, actuales o potenciales, del bien en cuestion y de sus sustitutos, es analizar si empresas que no se encuentran actualmente ofreciendo dichos bienes pueden hacerlo en el corto plazo y sin mayores dificultades o, en otras palabras, sin incurrir en costos significativos para ello. Esto sucede, por ejemplo, cuando la produccion conjunta de diversos bienes por parte de una empresa resulta menos costosa que si solo produjera uno o algunos de ellos5 . En tal sentido, debe considerarse como parte del MORDAZA relevante no solo a las empresas que ofrecen efectivamente el bien requerido, sino tambien a aquellas que aunque no lo brindan actualmente pueden hacerlo potencialmente, en especial si cuentan con la capacidad instalada para hacerlo sin incurrir en costos significativos. 21. En el presente caso se ha probado que la infraestructura de postes de propiedad de Telefonica instalada en Huaycan tiene capacidad disponible para soportar mayor carga de cables u otros equipos. Ademas, se ha acreditado que la demandada no requiere utilizar dicha capacidad disponible para los planes de expansion de red que pretende ejecutar segun sus estimaciones de crecimiento. Cabe agregar que tales hechos no han sido materia de cuestionamiento en la apelacion. En tal virtud, corresponde considerar que Telefonica participa en el MORDAZA de arrendamiento de postes de Huaycan. 22. El MORDAZA argumento de Telefonica fue que el CCO habia desechado incorrectamente como sustitutos del arrendamiento de postes tanto la instalacion de postes propios por parte de Alfatel, como la utilizacion del MMDS. Telefonica sostuvo que el tiempo requerido para la instalacion de postes propios no constituia un elemento relevante considerando el MORDAZA de negocio de Alfatel y que, ademas, existian otras empresas de television por cable que cuentan con postes propios, lo que indicaba que era una posibilidad viable. Asimismo, senalo que el canon pagado para utilizar el sistema MMDS no es muy
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La consideracion del bien objeto de la denuncia y de todos los sustitutos adecuados del mismo y por ende de sus proveedores actuales y potenciales- se encuentra en estudios academicos: LANDES, W. y POSNER, R., "Market Power in Antitrust Cases" en: Harvard Law Review, 1981, Vol 94, Nº 5, pags. 972-976. BRIONES, Juan. "Market Definition in the Community`s Merger Control Policy" en: European Community Law Review, 1994, Nº 4, pags. 198-200. Asimismo, se contempla en manuales para el establecimiento de politicas de competencia en paises en vias de desarrollo: KONRATH, Craig. Guia Practica para la Ejecucion de la Ley Antimonopolio para una Economia en Transicion. Colombia, s/f, ps.93-98. KHEMANI, Shyam y otros, A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy. United States of MORDAZA, 1998, pags. 11-14. Este criterio tambien se encuentra expresamente en los lineamientos de reconocidas autoridades de defensa de la competencia: U.S. Department Of Justice Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines. 1992, seccion 1.1. Comision Europea. Comunicacion de la Comision Relativa a la Definicion de MORDAZA de Referencia a efectos de la Normativa Comunitaria en Materia de Competencia. 1997, puntos 13, 20, 21, 24. MORDAZA, S. y MORDAZA, M. Economics of E.C. Competition Law: Concepts, Application and Measurement (London, Sweet & MORDAZA, 1999), pags. 5152 y 55-56. HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice (St. MORDAZA, Minn., West Publishing Co., 1994), pags. 96-98. KHEMANI, Op. Cit., pag. 16.
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