Norma Legal Oficial del día 20 de Julio del año 2007 (20/07/2007)

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TEXTO DE LA PÁGINA 42

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NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, viernes 20 de MORDAZA de 2007

(iii) habia quedado acreditada la negativa de alquiler del material por parte de Fetrans, sustentada en la existencia de un contrato de alquiler suscrito con Perurail, por la totalidad del material; (iv) la negativa de Fetrans era injustificada toda vez que representaba una forma de conservar el monopolio que el grupo Fetrans­Perurail tenia en el MORDAZA de servicios de transporte de pasajeros y de carga en el FSO, lo que (i) restringia la competencia y perjudicaba a los consumidores; y, (ii) privaba al Estado peruano de percibir mayores ingresos, producto del mayor pago que realizarian nuevos operadores por el acceso a la via ferrea4 y el alquiler del material5; y, (v) el objetivo de la Concesion de promover la competencia en el servicio de transporte ferroviario en el FSO conllevaba a posibilitar el ingreso de nuevos competidores en dicho MORDAZA mediante el alquiler del material otorgado a Fetrans, y no solo a traves de la adquisicion de su propio material, ya que ante dicho escenario, el Grupo Fetrans-Perurail podia responder competitivamente reduciendo el precio por el servicio de transporte a un nivel cercano al costo marginal impidiendo que el entrante recupere la inversion realizada en la adquisicion del material. 6. El 23 de MORDAZA de 2006, la Secretaria Tecnica emitio el Informe Nº 013-2006/ST-CLC (en adelante, el MORDAZA Informe de la Secretaria Tecnica) complementando su Primer Informe y recomendando declarar fundada la denuncia seguida contra Fetrans e imponerle una multa de 168,35 UIT6. En dicho Informe, la Secretaria Tecnica concluye que: (i) la posicion de dominio de Fetrans no se sustenta solo en el hecho de que las alternativas de aprovisionamiento de material (compra y adaptacion de material de trocha ancha) resulten mucho mas onerosas que el alquiler del material de Fetrans ­ que fue recibido del Estado sin costo alguno ­, sino tambien en que dichos costos podrian ser irrecuperables frente a una estrategia de disminucion de precios en el servicio de transporte por parte del grupo Fetrans-Perurail7 ; y, (ii) la negativa de Fetrans, basada en la celebracion de un contrato previo con Perurail, resulta injustificada siendo que ello imposibilita la competencia en el transporte de carga y pasajeros en la ruta del FSO y, consolida un monopolio en este MORDAZA a favor del Grupo FetransPerurail. Dicho resultado no puede tolerarse unicamente sobre la base del ejercicio de la MORDAZA de contratacion de Fetrans, toda vez que afecta la libre competencia y genera perjuicios a los consumidores. 7. Durante la tramitacion del procedimiento en Primera Instancia, Fetrans8 y Perurail presentaron escritos contradiciendo las infracciones imputadas y las conclusiones de los Informes de la Secretaria Tecnica y de la GEE. Sus argumentos fueron los siguientes: Fetrans: - no se definio adecuadamente el servicio relevante, al no haberse considerado otras alternativas al alquiler del material otorgado en la Concesion del FSO, como (a) la adquisicion de material MORDAZA o usado (escenario que resulta rentable de acuerdo con las conclusiones de la propia GEE); y, (b) la adquisicion de material de trocha ancha para su posterior adaptacion a trocha angosta (lo que fue efectuado anteriormente por Perurail); - no se delimito correctamente el MORDAZA geografico relevante al circunscribirlo al departamento del MORDAZA, toda vez que el aprovisionamiento del material (incluyendo las alternativas senaladas en el parrafo precedente) puede obtenerse de distintos agentes economicos que operan a nivel nacional y mundial; - Fetrans no ostenta posicion de dominio en el MORDAZA de aprovisionamiento general de material a nivel internacional, toda vez que el porcentaje de participacion que posee en el MORDAZA de aprovisionamiento de material tractivo es de 1,5%, y de material rodante, de 0,3%; - el material que le fue otorgado en concesion no ha sido incluido como facilidad esencial en el Reglamento MORDAZA de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Publico de OSITRAN (en adelante, el REMA)9 ni en el propio Contrato de Concesion­ como si sucede en el caso de la linea ferrea ­, ni tampoco se ha dispuesto

la obligacion de otorgar un acceso universal (modelo Open Access) al mismo. Por tanto, como Concesionario adquirio el derecho a la explotacion economica de los bienes materia de concesion (entre ellos, del material) pudiendo ejercer dicho derecho con plena MORDAZA de decision comercial; - el MORDAZA de Concesion del FSO buscaba promover primordialmente, la inversion en el sector del transporte ferroviario. Asi, se previo que el Concesionario podria optar por constituir una empresa que asegure la operacion del servicio, para cuyo efecto se le otorgo el material entregado en la Concesion. De este modo, si se dispusiera de la obligacion de acceso compartido al material, se atentaria contra la eficiencia al vulnerar las expectativas de inversion que realizo el Concesionario al postular al Concurso Publico, que incluian la posibilidad de la explotacion comercial del material. Asimismo, se ignorarian los costos de adquisicion del material, entre los cuales debe considerarse su reparacion y mantenimiento; y, - no se ha producido una negativa injustificada de alquiler del material solicitado por Fersimsac, toda vez que este se encuentra empleado en su totalidad por Perurail. Perurail: - el contrato de alquiler del material suscrito entre Fetrans y Perurail es valido y oponible tanto al Estado como a terceros, en aplicacion del articulo 62º de la Constitucion10 y el articulo 1354º del Codigo Civil11, motivo por el cual debe ser respetado;

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De acuerdo con la Clausula 1.1 del Contrato de Concesion, el Concesionario debia pagar en primer lugar una "retribucion principal", equivalente al 37,25% de sus ingresos brutos obtenidos producto de la explotacion de los bienes de la concesion, excluyendo aquellos ingresos obtenidos de la explotacion del material tractivo y rodante (v.g. uso de la linea ferrea, estaciones, patios de maniobra, entre otros). En este sentido, la Secretaria Tecnica concluyo que si un MORDAZA operador ingresaba al MORDAZA de servicios de transporte, el pago total por el uso de la via ferrea y servicio complementarios podria ser mayor que el pago con un solo operador. De acuerdo con la clausula 1.1 del Contrato de Concesion, la MORDAZA retribucion denominada "retribucion especial" equivale a un 50% de los ingresos brutos percibidos por Fetrans producto del alquiler de material tractivo y rodante del semestre anterior. En este sentido, la Secretaria Tecnica concluyo que si un MORDAZA operador ingresaba alquilaba dicho material, el pago total seria mayor que el pago que realizaria un solo operador. Para calcular el monto de la multa, la Secretaria Tecnica estimo el beneficio esperado de Fetrans en S/ 2 289 551,89 (al igual que el monto calculado en el Primer Informe de la Secretaria Tecnica), monto que fue reducido en 75% atendiendo a que se trataba de un "mercado nuevo", y considerando que el grupo economico Fetrans - Perurail habia realizado acciones conducentes a promocionar el transporte ferroviario en el FSO. El Informe Nº 011-2006/GEE de la GEE (en adelante, el MORDAZA Informe de la GEE) analiza la rentabilidad que tendria un potencial entrante en el servicio de transporte ferroviario frente a una posible estrategia de reduccion de precios del Grupo Fetrans ­ Perurail. Asi, concluye que con solo una disminucion del 6,82% en el precio del servicio de transporte, la compra de material dejaria de ser una alternativa rentable de aprovisionamiento; y que con una disminucion del 20,7% en el precio del servicio de transporte, se descartaria incluso el alquiler del material como una alternativa viable de aprovisionamiento para cualquier empresa, salvo que Fetrans reduzca el precio de alquiler, lo que podria ocurrir unicamente a favor de Perurail, al ser su empresa vinculada. Fetrans ha presentado adicionalmente Informes elaborados por su empresa asesora, Apoyo Consultoria S.A.C. Reglamento MORDAZA de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Publico de OSITRAN, aprobado por Resolucion Nº 014-2003/CD-OSITRAN CONSTITUCION POLITICA DEL PERU, Articulo 62º.- La MORDAZA de contratar garantiza que las partes pueden pactar validamente segun las normas vigentes al tiempo del contrato. Los terminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacion contractual solo se solucionan en la via arbitral o en la judicial, segun los mecanismos de proteccion previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantias y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccion a que se refiere el parrafo precedente. CODIGO CIVIL, Articulo 1354º.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a MORDAZA legal de caracter imperativo.

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