Norma Legal Oficial del día 18 de Septiembre del año 2009 (18/09/2009)

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TEXTO DE LA PÁGINA 60

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NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, viernes 18 de setiembre de 2009

§6. El MORDAZA de obligatoriedad y el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas 67. Como se ha establecido anteriormente, la demanda interpuesta por los Congresistas de la Republica se circunscribio a algunos de los postulados del articulo 7º de la Ley Nº 29166. Sin embargo, y sobre la base del articulo 78º del Codigo Procesal Constitucional, esto no excluye que este Colegiado examine la constitucionalidad de otras normas de dicha ley, bajo el MORDAZA de conexidad. 68. Asi, el articulo 5º de la Ley Nº 29166 establece seis principios rectores para el uso de la fuerza. En el caso concreto, el parrafo e), referido a la obligatoriedad establece que "al asignarse ordenes para una mision orientada a la participacion del personal militar en acciones relacionada con el orden interno, deben incluirse las Reglas de Empleo de la Fuerza". 69. El proposito de esta disposicion es asegurar el respeto a la cadena de mando, partiendo de la presuncion de que las ordenes impartidas por los agentes estatales, incluyendo el personal militar, de acuerdo a la Constitucion y la ley. Sin embargo, la obligatoriedad en el cumplimiento de dicha orden se encuentra limitada cuando esta implique la violacion de un derecho fundamental de alguna persona o escape a la regulacion relativa a la conduccion de hostilidades. 70. El derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos han establecido que el cumplimiento de ordenes superiores no exime de responsabilidad a la persona que lo ejecuta, mas aun cuando estas son manifiestamente ilegales. Tanto el Estatuto del Tribunal de Nuremberg (articulo 8º), como el Estatuto de MORDAZA de la Corte Penal Internacional (articulo 28º), entre otros tratados han reconocido esta regla que actualmente tiene el caracter de regla consuetudinaria en el Derecho Internacional. 71. En este caso, la interpretacion de dicho MORDAZA de obligatoriedad para el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas reconocida en el articulo 5º, parrafo e) de la Ley Nº 29166 sera constitucional en la medida que la orden no sea manifiestamente ilegal o contraria a la Constitucion. Esto debido a que el personal militar tiene el deber de controlar las ordenes impartidas, tanto en un aspecto formal a fin de respetar la cadena de mando y los procedimientos establecidos en los manuales y Reglas de Empleo de la Fuerza sino tambien en el ambito de fondo o sustancial. §7. El concepto de enemigo en la Ley Nº 29166 72. Siguiendo con la facultad conferida por el articulo 78º del Codigo Procesal Constitucional a este Tribunal para conocer la constitucionalidad, por conexidad, de otras normas de la ley objeto de la demanda, es necesario analizar el articulo 10º de la Ley Nº 29166. Esta disposicion establece lo siguiente: Articulo 10.- Adecuacion de reglas El Comandante de la operacion esta facultado para adecuar las reglas de empleo de la fuerza de acuerdo a las circunstancias, o por razones relacionadas con la configuracion del terreno, clima, idioma, horario, capacidad del enemigo o cualquier otra situacion que lo amerite. 73. Si bien el objeto de dicha MORDAZA es preparar a las fuerzas armadas para que actuen de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, la inclusion del concepto de enemigo es conflictiva con la Constitucion teniendo en cuenta el objeto de la Ley Nº 29166. En la teoria politica, el concepto de enemigo ha sido planteado por diversos autores a traves de la historia, siendo MORDAZA Schmitt uno de sus principales expositores. En este caso, el autor desarrolla el concepto de enemigo a traves de la dicotomia amigo/enemigo. Esta diferencia entre ellos y nosotros en la politica genera un mecanismo de oposicion y complementariedad. La construccion y reconocimiento del enemigo implica la identificacion de un proyecto politico que genera un sentimiento de pertenencia. Pero, ni la singularizacion del enemigo, ni el sentimiento de pertenencia, ni la misma posibilidad de la MORDAZA que le dan MORDAZA a la relacion amigoenemigo son inmutables. En este sentido, la oposicion o

antagonismo de la relacion amigo-enemigo se establece solo si el enemigo es considerado publico. Dado que el concepto de enemigo implica el conflicto de visiones contradictorias de un modelo de sociedad, el enfrentamiento por la supremacia del proyecto politico permite al que detenta la autoridad el de usar los metodos que considere necesario para conservar el poder. En la doctrina penal, el principal exponente de esta teoria ha sido el Prof. Jakobs, cuyo derecho penal del enemigo implica el desconocimiento y negacion de derechos fundamentales y garantias constitucionales a los que se considere como tales. 74. En el plano juridico, el Derecho Internacional Humanitario, a traves de los Convenios de MORDAZA y demas normas concordantes, emplea el termino enemigo puesto que su proposito es regular la conduccion de hostilidades en el MORDAZA de un conflicto armado. Sin embargo, la Ley en cuestion no regula la conduccion de hostilidades que la Constitucion ampara bajo la figura del estado de sitio sino la participacion de las Fuerzas Armadas en estados de emergencia o en situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia tales como el narcotrafico, el terrorismo o la proteccion de instalaciones estrategicas para el pais. 75. Lo anterior implica que la nocion del enemigo se aplica en una ley que tiene como fin regular el uso de la fuerza para el mantenimiento del orden interno entre peruanos. Al reconocer esto, el legislador sostiene que las Fuerzas Armadas no tienen la obligacion de proteger a todos los nacionales sino unicamente a los que la autoridad competente llegue a considerar como aliados o no enemigos. Si bien la historia reciente de nuestro MORDAZA ha estado marcada por la violencia de grupos terroristas (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente Nº 00010-2002-AI/ TC. Sentencia del 3 de enero de 2003), esto no supone que el Estado sucumba en la regulacion del uso de la fuerza y del derecho penal hacia instrumentos de division y estigmatizacion. 76. Aceptar la nocion o constitucionalidad de la figura del enemigo para la aplicacion del derecho penal ordinario es reconocer la aplicacion eficientista de la MORDAZA sancionadora en lugar de un sistema garantista y apegado a los principios constitucionales y de los tratados de derechos humanos. La manifestacion de este MORDAZA de figuras se puede dar bajo los siguientes elementos (Ver: MORDAZA, Alejandro. MORDAZA y derecho penal de enemigo: Reflexion critica sobre el eficientismo penal de enemigo. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2008, Capitulo III): (i) la dramatizacion o sobredimension de la violencia; (ii) la criminalizacion de problemas sociales, economicos y politicos; y (iii) la militarizacion de la funcion de policia. 77. Como bien lo ha sostenido este Tribunal Constitucional, "la politica de persecucion criminal de un Estado constitucional democratico no puede distinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del enemigo; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las garantias penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino mas bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas MORDAZA aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa mas que su total eliminacion. Evidentemente, esta MORDAZA no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el MORDAZA politico democratico". (Tribunal Constitucional. Expediente Nº 0003-2005-AI/TC. Sentencia del 9 de agosto de 2006, fundamento 16). 78. Por este motivo, el termino "capacidad del enemigo" empleada en el articulo 10º de la Ley Nº 29166 es inconstitucional y contrario a los principios de unidad e indivisibilidad del Estado peruano por lo que esta expresion debera ser reemplazada por la de "capacidad del grupo hostil". 79. Sobre la base de lo anterior, este Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la frase "capacidad del enemigo" e incorporar en su reemplazo el termino "capacidad del grupo hostil" al articulo 10º de la Ley Nº 29166.