Norma Legal Oficial del día 11 de julio del año 2003 (11/07/2003)
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TEXTO DE LA PÁGINA 63
MORDAZA, viernes 11 de MORDAZA de 2003
NORMAS LEGALES
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nen intencion de arrendar espacio en sus postes e incluso se han negado a ello cuando les ha sido requerido por empresas de television por cable. Todo lo anterior demuestra que las empresas que participan en el MORDAZA tenian suficiente informacion como para considerar que no existian incentivos para que compitieran. De otro lado, en cuanto a la capacidad de respuesta de los clientes, se tiene que las empresas de television por cable son en su mayoria pequenas empresas cuyo atractivo como arrendatarias de postes parece bastante reducido para TELEFONICA como para Luz del Sur S.A.A., en tanto su demanda no es muy representativa. De ello se deduce que la capacidad de respuesta en su caso es bastante limitada. Considerando los aspectos previamente analizados, puede afirmarse que en el presente caso se cumplen las condiciones necesarias para que exista una posicion de dominio conjunta de las empresas que participan en el mercado. Al respecto, TELEFONICA ha senalado en sus alegatos que el informe instructivo ha presumido que dicha empresa tiene posicion de dominio con base en lo resuelto en un procedimiento de solucion de controversias de la misma naturaleza resuelto por un Cuerpo Colegiado de OSIPTEL, lo cual en opinion de la demandada vulnera su derecho de defensa pues MORDAZA no participo en dicho procedimiento ni tuvo oportunidad de defenderse. Sobre el particular, es necesario precisar que en el presente procedimiento se ha realizado un analisis de la situacion concreta de ALFATEL respecto de la red de postes de TELEFONICA en Huaycan, asi como de sus sustitutos, utilizandose la metodologia generalmente aceptada para evaluar la existencia de posicion de dominio, con los ajustes apropiados para un caso de posicion de dominio conjunta. En tal sentido, no se esta presumiendo que la demandada cuente con posicion de dominio en funcion a un pronunciamiento previo del OSIPTEL, sino con base en la evaluacion que se ha efectuado en este caso concreto. Adicionalmente, debe senalarse que TELEFONICA ha tenido la oportunidad de ejercer plenamente su derecho de defensa en el procedimiento, presentando los escritos, pruebas y tachas que ha considerado pertinentes, asi como planteando su posicion frente al informe instructivo en su escrito de alegatos. De igual manera, ha tenido acceso a toda la informacion relevante durante la tramitacion del procedimiento. Finalmente, luego de la emision de la presente resolucion tambien podra plantear los recursos impugnatorios que considere conveniente. En consecuencia, la demandada no puede afirmar que no ha podido ejercer su derecho de defensa. De acuerdo con lo anterior y considerando las caracteristicas del MORDAZA relevante asi como los aspectos previamente analizados, se concluye que tanto TELEFONICA como Luz del Sur S.A.A. ostentan una posicion de dominio conjunta en el MORDAZA relevante. VI. ANALISIS DE LA PRACTICA DENUNCIADA 6.1. MORDAZA conceptual De conformidad con el articulo 5 inciso a) del Decreto Legislativo Nº 701, se considera como un caso de abuso de posicion de dominio, la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra o adquisicion, o las ofertas de venta o prestacion, de productos o servicios 38 . El requisito basico para que una negativa de trato sea anticompetitiva es que provenga de una empresa con posicion de dominio en el mercado. Si el proveedor no ostenta posicion de dominio, el afectado podria acudir a MORDAZA alternativas de suministro para impedir que la negativa le ocasione un perjuicio, con lo cual la conducta no habria ocasionado un dano en el mercado. Comunmente, las negativas de trato se consideran practicas ilicitas si tienen alguno de los siguientes efectos en el mercado: - Cuando la negativa busca evitar el trato con competidores. En este caso, la empresa con posicion de domi-
nio niega la venta porque la afectada tambien le compra a su competidor. Bajo este supuesto la negativa funciona como una sancion para quienes son clientes del competidor y busca perjudicar a este ultimo restandole clientela. - Cuando la negativa busca restringir la competencia que enfrenta una empresa integrada verticalmente. La figura mas comun bajo este supuesto es la de una empresa con posicion de dominio que se encuentra integrada verticalmente y niega la venta a las empresas que compiten con su vinculada, incrementando asi las barreras de acceso al MORDAZA para las competidoras de esta ultima. - Cuando la negativa busca monopolizar un MORDAZA MORDAZA a traves de un precio excesivo ( "price squeeze" )39 . En este caso, una empresa con posicion de dominio que se encuentra verticalmente integrada vende, por un lado, el bien en el que ostenta posicion de dominio a un precio muy elevado y, por otro, el bien en el que enfrenta competencia a un precio bastante bajo, de manera que sus competidoras tienen que comprar el insumo a un precio muy alto pero vender el producto terminado a un precio muy bajo para poder competir. En este caso, se considera que la venta del bien a un precio muy elevado podria constituirse en una negativa indirecta de venta, cuya finalidad seria restringir la competencia en el MORDAZA aguas abajo40 . Segun el primer parrafo del articulo 5 del Decreto Legislativo Nº 701, existe abuso cuando la empresa con posicion de dominio actua "de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posicion de dominio". De acuerdo con ello, la negativa injustificada de trato solo se encontrara prohibida si ocasiona un perjuicio a un tercero y a la vez un beneficio al infractor. Esto solo podria ocurrir si el infractor compite con el afectado o si la negativa es un mecanismo de sancion para que el cliente no contrate tambien con el competidor del infractor. En tal sentido, para analizar una negativa injustificada de trato como un caso de abuso de posicion de dominio se requiere determinar previamente si el supuesto infractor se encuentra en alguna de las situaciones MORDAZA indicadas. En el presente caso, como ya se ha senalado previamente TELEFONICA forma parte del mismo grupo economico que MULTIMEDIA, empresa potencialmente competidora de ALFATEL, por lo cual puede considerarse que de incurrir en una negativa injustificada de trato la demandada podria causar un perjuicio a ALFATEL y lograr un beneficio indirecto para una empresa de su grupo. De otro lado, segun lo indicado previamente, TELEFONICA y Luz del Sur S.A.A. ostentan posicion de dominio
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Este aspecto se encuentra recogido en los LINEAMIENTOS en los siguientes terminos: "La negativa a contratar es, en MORDAZA, una decision legitima de cualquier empresa. Es parte inherente de su autonomia de la voluntad, en especial de su MORDAZA de contratar. Sin embargo, cuando la empresa en cuestion tiene posicion de dominio en el MORDAZA queda sujeta a algunas obligaciones especiales, como es el caso de no negarse, sin justificacion, a contratar con un proveedor o con un cliente." Cabe indicar que esta figura tambien se encuentra contemplada por los LINEAMIENTOS bajo la denominacion de "precios comprimidos" dentro del conjunto de practicas de efectos depredadores. Al respecto, los LINEAMIENTOS senalan: "Esta practica en general se presenta cuando una firma verticalmente integrada es dominante en un MORDAZA hacia atras (upstream market) que provee de un insumo esencial a companias que compiten con una empresa relacionada en un MORDAZA hacia adelante (downstream market). Esta firma puede tener una conducta tal que vaya en detrimento de sus competidores. La firma verticalmente integrada tiene la posibilidad de reducir los margenes de sus competidores (en el MORDAZA hacia adelante) incrementando el costo del recurso esencial y/o reduciendo los precios que MORDAZA cobra al publico en el MORDAZA hacia adelante (downstream market)". MORDAZA, MORDAZA, Principles of Antitrust Law; The Foundation Press, Inc. (1993), 76-82.