Norma Legal Oficial del día 11 de julio del año 2003 (11/07/2003)
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TEXTO DE LA PÁGINA 67
MORDAZA, viernes 11 de MORDAZA de 2003
NORMAS LEGALES
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permitirian cubrirlas por mas anos considerando la tasa de crecimiento trimestral mas elevada que se ha registrado en los ultimos anos para los distritos considerados60 . Siendo ello asi, se concluye que TELEFONICA no ha probado que requiera utilizar toda o la mayor parte de la capacidad de carga disponible de sus postes ubicados en Huaycan para enfrentar los planes de expansion de red que tendria que ejecutar segun sus propias estimaciones de crecimiento de la demanda. De otro lado, TELEFONICA ha senalado en sus alegatos razones de MORDAZA economico que justificarian su decision de no satisfacer el requerimiento de ALFATEL. Al respecto, ha indicado que los precios cobrados por las empresas de distribucion electrica no la hacen competitiva en el mercado. Asimismo, ha senalado que al arrendar sus postes, TELEFONICA tendria que incurrir en costos relacionados con la adecuacion y ampliacion de red y costos derivados de la celebracion del contrato. Al respecto, debe considerarse que TELEFONICA no ha presentado ningun estudio sobre los costos que implicaria adecuar su red o prestar el servicio en cuestion a pesar de que se le ha requerido, por lo que no puede senalarse que la existencia de dichos costos constituya una justificacion valida para no arrendar sus postes. Por otra parte, TELEFONICA ha senalado en sus alegatos que el arrendar los postes implicaria el acceso de terceros para manipular su red de postes, lo que podria generar riesgos en la continuidad del servicio por parte de TELEFONICA. Al respecto, corresponde senalar que lo planteado por TELEFONICA no constituye impedimento para arrendar los postes, pues tales contingencias podrian ser cubiertas a traves del establecimiento de clausulas contractuales adecuadas. Finalmente, TELEFONICA ha senalado que los elevados costos de salida del MORDAZA de arrendamiento de postes (puestos de manifiesto en las controversias entre empresas de distribucion electrica y empresas de prestacion del servicio de cable) hacen que TELEFONICA considere sumamente riesgoso ingresar a dicho mercado. El Cuerpo Colegiado considera que dicho argumento prejuzga el comportamiento de ALFATEL y de otros operadores de television por cable en el MORDAZA, por lo que no puede constituir una justificacion valida para no contratar. En todo caso, los mencionados riesgos que argumenta TELEFONICA tambien podrian ser controlados por medio de clausulas contractuales sobre la materia. De acuerdo a lo senalado en parrafos precedentes, el Cuerpo Colegiado concluye que la empresa demandada no ha llegado a demostrar que la negativa de trato en el MORDAZA relevante se encuentre justificada. Cabe agregar que el analisis efectuado en relacion con la capacidad de los postes de TELEFONICA debe entenderse limitado especificamente a la MORDAZA de Huaycan. En dicha MORDAZA, de acuerdo a los resultados del presente procedimiento, TELEFONICA cuenta con capacidad libre en sus postes que podria ser utilizada por una tercera empresa, sin que para ello se requiera una modificacion de su capacidad instalada que pueda comprometer los planes de expansion previstos por la demandada para la referida zona. 6.4. Efectos de la negativa de trato Como consecuencia de la negativa de arrendar espacio en sus postes de la MORDAZA de Huaycan por parte de TELEFONICA, se habria limitado la posibilidad de que ingrese un MORDAZA agente a prestar servicios de television por cable en dicho mercado. Si bien TELEFONICA no participa directamente en esta actividad, puede considerarse que la demandada podria tener incentivos para obstaculizar el ingreso de nuevas empresas al MORDAZA de television por cable, en tanto que es parte del mismo grupo economico de MULTIMEDIA, y con su negativa limitar la competencia potencial que podria enfrentar su empresa vinculada. TELEFONICA ha sostenido que para considerar que la negativa de trato constituye una infraccion a las normas de libre competencia debe demostrarse la intencion de depredar el mercado. Sin embargo, debe precisarse que la intencionalidad no es un elemento necesario para considerar ilegal una negativa de trato, como podria ser-
lo, eventualmente, en el caso de una practica predatoria. Como senala expresamente el articulo 5º inciso a) del Decreto Legislativo Nº 701, en el caso de las negativas de trato, las mismas se encuentran prohibidas cuando son llevadas a cabo por una empresa con posicion de dominio en el MORDAZA, son injustificadas y han ocasionado un efecto restrictivo de la competencia. En consideracion a lo anterior, el Cuerpo Colegiado concluye que la negativa de TELEFONICA de arrendar su postes a ALFATEL constituye una negativa injustificada de trato prohibida por el articulo 5 inciso a) del Decreto Legislativo Nº 701. VII. SANCION APLICABLE Habiendose verificado la existencia de una negativa injustificada de trato, corresponde determinar la gravedad de dicha infraccion y la multa aplicable de acuerdo con los criterios establecidos para tales efectos por el articulo 23º del Decreto Legislativo Nº 70161 . En el presente caso, se trata de un supuesto de abuso de posicion de dominio en la modalidad de negativa de trato que ha afectado el MORDAZA de prestacion de servicios de la MORDAZA de Huaycan. La empresa demandada cuenta con aproximadamente el 50% de presencia en el MORDAZA relevante. Adicionalmente, la restriccion de la competencia ha tenido efectos sobre la competencia que podria haberse hecho efectiva de ingresar ALFATEL al mercado; asimismo, tambien pudo afectar a los usuarios del servicio de television por cable de Huaycan, quienes podrian haberse visto privados de una nueva alternativa de eleccion. Finalmente, la duracion de la restriccion de la competencia ha sido mayor a un ano. Cabe senalar que la posibilidad de medir los efectos de la practica se encuentra limitada debido a que la demandante no ha iniciado aun operaciones en el MORDAZA y no se cuenta con informacion sobre su demanda proyectada ni sobre las inversiones que ha realizado para la actividad que pretende realizar. Adicionalmente, debe agregarse que aparentemente ALFATEL no habria realizado aun las actividades necesarias para encontrarse en condiciones de prestar servicios de television por cable de forma inmediata62 . Estos hechos dificultan el analisis detallado de los perjuicios que podria haber generado la conducta denunciada, a fin de definir el componente punitivo de la sancion relacionado con el dano ocasionado. De acuerdo con lo mencionado, el Cuerpo Colegiado considera que en la infraccion debe ser calificada como grave y ser sancionada con una multa ascendente a 25 UIT. VIII. COSTOS Y COSTAS TELEFONICA solicito que se condenara a ALFATEL al pago de costas y costos, en aplicacion del Decreto Legislativo Nº 807 y del Codigo Procesal Civil. Sobre el particular, corresponde senalar que el articulo 7º del Decreto Legislativo Nº 807 establece la posibilidad de ordenar el pago de las costas y costos del
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La mayor tasa de crecimiento promedio trimestral encontrada en los distritos considerados es de 0,9%. Articulo 23º. "(...) Los criterios que la Comision tendra en consideracion para determinar la gravedad de la infraccion y la aplicacion de las multas correspondientes son los siguientes: a) La modalidad y el alcance de la restriccion de la competencia; b) La dimension del MORDAZA afectado; c) La cuota de MORDAZA de la empresa correspondiente; d) El efecto de la restriccion de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el MORDAZA economico y sobre los consumidores y usuarios; e) La duracion de la restriccion de la competencia; f) La reiteracion en la realizacion de las conductas prohibidas". Sobre el particular, TELEFONICA senalo en sus alegatos que al constituirse en el domicilio senalado por ALFATEL como ubicacion de la cabecera para prestar sus servicios no habia encontrado las instalaciones correspondientes a una empresa de television por cable y que se trataba mas bien de un terreno sin ocupar. Estas afirmaciones no han sido contradichas por ALFATEL.