Norma Legal Oficial del día 07 de febrero del año 2003 (07/02/2003)

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TEXTO DE LA PÁGINA 67

MORDAZA, viernes 7 de febrero de 2003

NORMAS LEGALES

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Nº 630-97-EF/94.10, modificado por la Resolucion CONASEV Nº 088-2000-EF/94.10, exige como requisito previo a la formulacion de una OPA la MORDAZA de un prospecto informativo y de las condiciones de su oferta, asi como un aviso a ser publicado. La referida resolucion no excluye expresamente la posibilidad de presentar informacion adicional. (ii) El aviso contiene informacion objetiva de las ventajas de acogerse al MORDAZA MORDAZA senalado y fue realizado dentro de los alcances de agente colocador, de este modo ha cumplido con los principios internacionalmente aceptados de amplia informacion y el de transparencia. En ese sentido: a) no existe error, puesto que no existe una negacion de lo que es, o afirmacion de lo que no es. Cada una de las afirmaciones contenidas en el aviso son ciertas y susceptibles de comprobacion o verificacion y b) el contenido del aviso ha sido presentado de forma tal que el publico pueda comprender facilmente su significado. I.7. Que, con fecha 29 de octubre de 2001 el senor MORDAZA Olmos Mogrovejo solicito que se investigue a Wiese SAB por un supuesto conflicto de intereses al desempenarse al mismo tiempo como agente intermediario respecto a sus clientes que eran accionistas de Atacocha, y como agente colocador de Milpo, en contra de lo dispuesto en el art. 171º de la Ley del MORDAZA de Valores (en adelante la LMV); I.8. Que, mediante Oficio Nº 4694-2001-EF/94.45, la Gerencia de Mercados y Emisores requirio a Wiese SAB para que se pronuncie respecto a la denuncia del senor Olmos. Dicha sociedad contesto con fecha 12 de noviembre de 2001; I.9. Que, respecto al Aviso, la Gerencia de Mercados y Emisores, en su Informe Nº 009-2002-EF/94.45 arribo a las siguientes conclusiones: 1) El anuncio publicado por Wiese SAB, indujo a error a los potenciales destinatarios de la OPA, por lo que corresponde aplicarle la correspondiente sancion. 2) Para la determinacion de los precios promedio a ser efectuados en calculos como los realizados por Wiese SAB, la muestra debe oscilar entre un periodo de tres (3) a cuatro (4) meses y, ademas, dicha muestra no debe distanciarse de la fecha clave (i.e. el anuncio de la OPA) en mas de un (1) mes. 3) Toda informacion relevante que sea divulgada por el oferente en el curso de una OPA debera estar incorporada en el prospecto informativo de modo previo a dicha difusion; I.10. Que, respecto al posible conflicto de intereses, la Gerencia de Mercados y Emisores sostiene en el Informe Nº 009 que no ha quedado acreditado que Wiese SAB MORDAZA enfrentado un conflicto de intereses y tampoco que MORDAZA privilegiado sus propios intereses y los de Milpo sobre los de sus clientes accionistas de Atacocha; II. Analisis II.1. Un tema de particular importancia en este caso es la determinacion del organo competente para sancionar la publicidad enganosa1 difundida en el contexto de una oferta publica de valores. Sobre el particular, debe precisarse que segun el articulo 29º del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor" (en adelante NPDC): "A partir de la vigencia del presente Decreto Legislativo, todos los organismos integrantes del Estado quedan impedidos de aplicar sanciones en materia de publicidad comercial, debiendo denunciar ante la Comision de Represion de la Competencia Desleal las infracciones a las normas de publicidad que conozcan en el area de su competencia, a fin de que este organo proceda a imponer las sanciones que legalmente correspondan. Esta prohibido el control previo de la publicidad en cualquier area o sector de la actividad economica sin excepcion. La fiscalizacion de los anuncios, en todos los casos, solo podra realizarse con posterioridad a la difusion de estos. Es nula cualquier sancion dispuesta por un organo del Estado que contravenga lo senalado en el presente articulo". (subrayados anadidos); II.2. Solo si la difusion desplegada por una sociedad que lanza una OPA o por un agente de intermediacion fuese catalogada como ajena a la figura de la publicidad comercial, podria sostenerse que la CONASEV es competente para sancionar si se diera el caso que tal difusion indujera a confusion o error, en aplicacion del articulo 11º de la LMV 2 . Este es, precisamente, el temperamento adoptado por la Gerencia de Mercados y Emisores en su Informe Nº 009, el que se MORDAZA, a su vez, en la opinion de la Gerencia de Asesoria Juridica de la CONASEV, la cual, en el Memorandum Nº 453-2001-EF/94.10, sostiene que el art. 29º de las NPDC, citado textualmente en el considerando anterior, no resulta aplicable a la publicidad sobre ofertas publicas en el MORDAZA de valores, dado que

tal publicidad no califica, en estricto, como "publicidad comercial". Ello porque la naturaleza propia del MORDAZA de valores hace que la publicidad en materia de ofertas publicas deba ser entendida como una mera difusion de la oferta, para que los inversionistas tomen conocimiento de su existencia, no implicando dicha difusion una tecnica orientada a captar, atraer, o convencer a mayores inversores. Segun el Informe Nº 009, el Aviso no reviste caracter comercial y, en consecuencia, debe ser evaluado por la CONASEV; II.3. Este Tribunal considera que por la forma en que esta disenado el Aviso es de aplicacion al mismo la definicion de publicidad comercial contenida en los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial emitidos por el INDECOPI, en adelante los Lineamientos, (Resolucion Nº 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, de 13 de MORDAZA de 2001), que define la publicidad comercial como "una forma de comunicacion publica que busca fomentar, directa o indirectamente, la adquisicion de bienes o la contratacion de servicios, captando o desviando las preferencias de los consumidores". No cabe duda que el Aviso contenia una funcion persuasiva, diferente a la difusion por razones de transparencia, no solamente por el diseno del mismo, sino porque incluia -como lo sostiene la Gerencia de Mercados y Emisores en el Informe Nº 009- informacion que no esta contenida en el prospecto informativo, consistente en supuestos optimistas (el termino "optimista" figura en el propio Aviso), que resultan tipicamente convincentes: incremento de produccion, costos menores, mayores inversiones, reduccion de gastos administrativos; II.4. En el Memorandum Nº 453-2001-EF/94.10 de la Gerencia de Asesoria Juridica de la CONASEV, citado en el Considerando Nº II.2., esta esgrime un argumento adicional para sostener la competencia de la CONASEV en la evaluacion de la publicidad de las ofertas publicas de valores, consistente en la predominancia de la ley especializada y posterior, en este caso la LMV, sobre la ley general y anterior (el Decreto Legislativo Nº 691). Este Tribunal considera, en sentido opuesto, que la especializacion esta dada por el medio, es decir, por la forma que adopta el mensaje publicitario, independientemente del sector al que se refiere. Asi lo ha entendido el propio INDECOPI, el cual, en los Lineamientos citados en el Considerando Nº II.4. dice: "Conforme a lo establecido en la ley, el organo encargado en forma exclusiva y excluyente de la verificacion del cumplimiento de las normas de publicidad es la Comision de Represion de la Competencia desleal, respecto a todos los sectores, bienes y servicios de la actividad economica, sin excepcion. Asi por ejemplo, la Comision es competente en materia de publicidad de medicamentos; de tabaco; de las administradoras privadas de fondos de pensiones; de instituciones educativas; de valores; de establecimientos de hospedaje; de fondos mutuos; de servicios de telecomunicaciones; de servicios publicos(...)" (subrayados anadidos); II.5. En conclusion, independientemente de la publicidad estrictamente comercial, que se sirve de tecnicas propias y cuya fiscalizacion requiere estar a cargo de un organismo especializado en la misma, la CONASEV es el organismo competente para velar porque los actos de difusion que se realicen en el MORDAZA de valores no induzcan a confusion o error y, en general, no atenten contra la transparencia del mercado. Corresponde a la CONASEV la fiscalizacion integral de las actividades de los emisores, agentes de bolsa y demas participantes del MORDAZA de valores, en tanto realicen actividades relacionadas con este. Si en el ejercicio de esta funcion se encontrara un tema de publicidad comercial enganosa, la CONASEV debera remitir ese aspecto especifico al INDECOPI, en acatamiento del MORDAZA segun el cual en materia administrativa la competencia es una asignacion expresa3 ;

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Sobre el particular, la Gerencia de Mercados y Emisores en su Informe Nº 009 atribuye al aviso induccion a error (pag. 149), que se condice con los supuestos que constituyen infracciones segun el Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Articulo 11º de la LMV: "Publicidad.- La publicidad relativa a la emision, colocacion o intermediacion de valores y cualquier otra actividad que se realice en el MORDAZA de valores no debe inducir a confusion o error". El numeral 1.1. del Art. IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, estipula que "Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucion, la ley y el derecho, dentro de las facultades que les esten atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas".