Norma Legal Oficial del día 09 de enero del año 2006 (09/01/2006)

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TEXTO DE LA PÁGINA 47

MORDAZA, lunes 9 de enero de 2006

NORMAS LEGALES

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consultoras que contraten los distribuidores y que en ese sentido si bien la LCE faculta al OSINERG a realizar observaciones a los estudios de costos, no le atribuye la facultad de desconocerlos o desecharlos, menos aun si estos han sido elaborados conforme a los terminos de referencia aprobados por el OSINERG. Agrega la impugnante que el regulador tampoco puede arrogarse la potestad de utilizar un estudio de costos del VAD diferente al elaborado por el Consultor VAD, siendo la unica excepcion la contemplada en el articulo 157º del RLCE aplicable solo cuando los concesionarios no cumplan con la MORDAZA de los estudios e informacion requerida para la fijacion tarifaria; Que, LUZ DEL SUR senala que el articulo 157º del RLCE es una MORDAZA no solo de excepcion, que obliga a interpretarla restrictivamente, sino que es reglamentaria y por ello no puede modificar el texto expreso del articulo 67º de la LCE conforme al cual la fijacion debe hacerse en base a los estudios del Consultor VAD y que en caso contrario se violaria la finalidad perseguida por la LCE que es garantizar una fijacion tarifaria basada en parametros tecnicos e imparciales. Senala tambien que el encargo del regulador para que el Supervisor VAD elabore de manera unilateral y sin participacion del concesionario ni del Consultor VAD, otro estudio de costos para sustentar las tarifas, no dejando oportunidad para su discusion publica, tal como ocurre en el caso del estudio de costos del Supervisor VAD, constituye una actuacion discrecional que MORDAZA con la arbitrariedad generando un grave riesgo de fijar tarifas sobre la base de criterios no tecnicos, inadecuadamente sustentados o simplemente contrarios a los establecidos en la ley; Que, LUZ DEL SUR manifiesta que el informe tecnico en el que se fundamenta la Resolucion impugnada no sustenta las razones por las que considera que no se han subsanado las observaciones y lejos de corregir los extremos supuestamente no subsanados del estudio del Consultor VAD, ha optado por rechazarlo y de manera arbitraria e ilegal, encargar un estudio al Supervisor VAD para sustituir al estudio ordenado por Ley; Que, la recurrente manifiesta que todo lo senalado constituye una violacion a los principios y obligaciones a las cuales se encuentra sujeto el OSINERG, tales como: los principios de legalidad y el debido procedimiento, la obligacion de motivar las actuaciones del regulador y los principios de transparencia y predictibilidad. Cita seguidamente las siguientes normas: para fundamentos de Legalidad, el numeral 1.1 del articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG, asi como los articulos 1º y 13º del Reglamento General del OSINERG; para fundamentos del Debido MORDAZA y obligacion de motivar decisiones: el numeral 3 del articulo 139º de la Constitucion Politica del Peru, el numeral 1.2 del articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG, el articulo 8º del Reglamento General de OSINERG, el articulo 6º de la LPAG, el numeral 4 del ar ticulo 3º de la LPAG; para fundamentos de Transparencia y Predictibilidad: el ar ticulo 8º del Reglamento General del OSINERG, el numeral 1.15 del articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG, el articulo 7º de la Ley Nº 27838. 2.2.1.2 Analisis Que, el MORDAZA legal de la actividad electrica dispone que el OSINERG, en cumplimiento del articulo 67º de la LCE, para la fijacion del VAD que debe efectuar cada 4 anos, precalifique empresas consultoras que tendran a su cargo la elaboracion de estudios de costos (Consultor VAD) debiendo el regulador establecer los terminos de referencia sobre los cuales el Consultor VAD elaborara dichos estudios; Que, una vez precalificadas las empresas consultoras, corresponde a las empresas concesionarias de distribucion que han sido elegidas como modelo para la regulacion (LUZ DEL SUR en el Sector Tipico 1), seleccionar a una de las empresas precalificadas y encargarle a esta la elaboracion de los estudios de costos, asi como asumir los costos que irrogue la elaboracion de dicho estudio, conjuntamente con las demas empresas que pertenezcan al sector tipico de distribucion materia del estudio, de acuerdo con lo estipulado en la Resolucion Directoral Nº 055-2004-EM/DGE; Que, por su parte, el OSINERG de conformidad con el mencionado articulo 67º de la LCE tiene como obligacion supervisar los estudios del Consultor VAD,

entendiendose que se inicia cuando empieza el trabajo del Consultor VAD; la supervision por su propia naturaleza involucra recursos materiales y humanos que determina que el regulador como herramienta necesaria para la supervision cuente, a su costo y previo concurso publico, con el apoyo de una empresa consultora especializada; dicha empresa en el transcurso de la supervision, con informacion alcanzada por el OSINERG, informacion reportada por la empresa modelo, informacion propia y aquella informacion que validamente deriva de los estudios del Consultor VAD, por encargo del regulador, simultaneamente al apoyo de la supervison va elaborando un estudio alternativo en coordinacion con el OSINERG para ponerlo finalmente a consideracion de este ante el posible escenario en que el Consultor VAD no presente un estudio acorde con los parametros tecnicos aplicables en la fijacion tarifaria, o que el estudio presentado resultare defectuoso en su conjunto, ineficiente o inconsistente, de modo que, por razones tecnicas, fuera imposible introducir modificaciones parciales al mismo a pesar que algunas de sus partes fueran validas; sin que ello implique un estudio paralelo o ajeno al MORDAZA de fijacion por cuanto la elaboracion de dicho estudio interactuaba con los informes parciales y el estudio de costos definitivo presentado por el Consultor VAD; Que, la LCE y su Reglamento en ningun momento preven la posibilidad que la determinacion definitiva del VAD este a cargo del Consultor VAD porque ello seria convertir al consultor en regulador, sino que las normas dejan la decision final al OSINERG, sin que ello implique arbitrariedad, toda vez que su decision debe ser acorde con los criterios tecnicos que resulten aplicables y con las normas del sector electrico, de modo que dicha decision se encuentre sustentada explicando las razones por las cuales se desestima el estudio del Consultor VAD. Todos estos aspectos han sido incluidos en los Informes Tecnicos OSINERG-GART/DDE Nº 031-2005 y OSINERG-GART/DDE Nº 041-2005, que sustentaron la prepublicacion y publicacion de la fijacion tarifaria materia de impugnacion, respectivamente, y que comprende el respectivo analisis efectuado por el Supervisor VAD en el numeral 3.1. y Anexo 2 del Informe OSINERG-GART/DDE Nº 031-2005 y Anexo 4 del informe OSINERG-GART/DDE Nº 041-2005; Que, es asi que el articulo 68º de la LCE establece que OSINERG recibidos los estudios, comunica a los concesionarios sus observaciones si las hubiere, debiendo estos absolverlas en un plazo MORDAZA de 10 dias y que absueltas las observaciones o vencido el termino sin que ello se produjera, el OSINERG establece los VAD para cada concesion, utilizando los factores de ponderacion de acuerdo a las caracteristicas de cada sistema; Que, el citado articulo 68º determina que si la absolucion de observaciones presentada por el concesionario no levanta las mismas, el regulador aplique los criterios tecnicos pertinentes para la decision final y si ello implica reemplazar parcialmente el informe del Consultor VAD o utilizar un estudio diferente por la distorsion que se presentaria con una sustitucion parcial, es mas un elemento de forma que de fondo pues en cualquier caso la validez legal se da por que la fijacion del VAD tenga sustento tecnico y ni las nor mas sustantivas ni las de procedimiento prohiben ninguna de las dos situaciones, resultando valida en forma y fondo tanto la sustitucion parcial como la utilizacion de un estudio de costos del VAD distinto al del Consultor VAD; Que, lo indicado en el parrafo precedente se corrobora con lo establecido en el articulo 122º del RLCE que dispone que en los casos en que el OSINERG MORDAZA presentado observaciones a los estudios de costos presentados por los concesionarios y estas "no hayan sido absueltas a satisfaccion del OSINERG, correspondera al OSINERG establecer los valores finales" y fijar las tarifas dentro de los margenes del articulo 71º de la LCE, siendo ello coherente con las facultades y funcion regulatoria reconocida al OSINERG, no solo en la legislacion electrica sino tambien en la Ley Nº 27332, Ley MORDAZA de los Organismos Reguladores de la Inversion Privada en los Servicios Publicos y los articulos 10º y 29º del Reglamento General del OSINERG, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001PCM, en virtud de los cuales la actuacion del regulador debe sujetarse a estudios tecnicos debidamente sustentados;