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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G36/G31/G31/G39/G38 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, lunes 2 de febrero de 2004 facilidades que son suministradas por un solo proveedor (la red del operador que envía o recibe el mensaje) y cuyasustitución no es factible en lo económico ni en lo técnico. 1.4. Ámbito de regulación y supervisión de OSIP- TEL OSIPTEL considera que se encuentran dentro de ám- bito de regulación y supervisión aquellos acuerdos que impliquen la interconexión entre empresas que presten servicios portadores o finales dentro del territorio nacio-nal. En ese sentido, OSIPTEL emite pronunciamiento res- pecto del denominado Acuerdo Comercial en la medida que se encuentra dentro de su ámbito de competencia y ésteconstituye un Acuerdo que implica la interconexión entre las redes y servicios de dos empresas concesionarias. Debe quedar claramente establecido que OSIPTEL mediante la resolución materia de impugnación no ha re- gulado o supervisado - ni se ha atribuido competencia - respecto de los acuerdos que hayan suscrito BellSouth oMóviles con el proveedor de la interfaz que facilita el inter- cambio de mensajes cortos. Ahora bien, es importante señalar que la aprobación del Acuerdo celebrado entre BellSouth y Móviles mediante Resolución de Gerencia General Nº 445-2003-GG/OSIP- TEL no constituye una intervención económica no justifi-cada, como se verá líneas más adelante. 1.5 Aplicación del artículo 38º de las Normas de In- terconexión La resolución impugnada expresamente cita el ar- tículo 38º de las Normas de Interconexión, el cual señala que sin perjuicio de la denominación que las partes le con- fieran, los acuerdos entre los operadores a interconectar-se que comprendan compromisos u obligaciones relacio- nadas con la interconexión misma, que posibiliten la comu- nicación entre los usuarios de ambas empresas o que es-tablezcan cargos para el transporte o terminación de lla- madas o, en general, cargos de interconexión, constituyen acuerdos de interconexión y deberán ser presentados aOSIPTEL a efectos de su evaluación y pronunciamiento. Como se ha señalado en el numeral 1.1. de la presente resolución, BellSouth considera que el artículo 38º de lasNormas de Interconexión tiene por objeto evitar que un acuerdo para intercambiar llamadas entre operadores que recién se van a interconectar, sea denominado de maneradistinta para que no le resulte de aplicación una regulación específica. Sin embargo, este Consejo Directivo discrepa de lo manifestado por esta empresa. En primer lugar, debe considerarse que el artículo 38º de las Normas de Interconexión se aplica tanto a las empre- sas que recién van a interconectar sus redes y servicios,como para las empresas que estando ya interconectadas suscriben acuerdos que complementan o modifican o extin- guen una relación de interconexión existente. En ese senti-do, debe descartarse una interpretación meramente literal del mencionado artículo, debiendo entenderse que la inten- ción del referido artículo es que cualquier acuerdo relativo ainterconexión esté sujeto a aprobación por OSIPTEL. Por otro lado, la recurrente señala que en la medida que las empresas no liquidan el intercambio de mensajescortos, no existe un cargo de terminación de mensajes cortos. Sin embargo, esta condición económica - sujeta a la imposición del principio de no discriminación - es facti-ble de ser modificada por las partes y acordar legalmente un sistema de cargos que incluyan una retribución por el uso de la red para este tipo de mensajes (6). 2. Del procedimiento administrativo 2.1. Cumplimiento del debido proceso Bellsouth sostiene que la actuación de OSIPTEL se sujeta a los límites dispuestos por la Ley del Procedimien- to Administrativo General y en función a ello sostiene que, en aplicación del derecho al debido proceso, OSIPTEL debepronunciarse respecto todos los puntos planteados por BellSouth y Móviles durante el procedimiento de aproba- ción del acuerdo complementario de interconexión. Sobre el particular, este Consejo Directivo advierte que la Resolución de Gerencia General Nº 445-2003-GG/OSIP- TEL cumple con cada uno de los requisitos de validez delos actos administrativos. Así, ha sido expedida por el ór- gano competente, el cual es la Gerencia General, confor-me a lo dispuesto por el artículo 82º de las Normas de Interconexión; tiene un objeto expreso (la aprobación del Acuerdo de Interconexión); tiene una finalidad pública; seencuentra debidamente motivado; y se ha seguido confor- me a un procediendo regular, en el cual tanto BellSouth como Móviles han tenido la oportunidad de intervenir y ejer-cer sus derechos. Respecto de la motivación de los actos administrativos, se considera que ésta ha sido adecuada en la medida quese define la interconexión conforme a las Normas de Inter- conexión, considerándose que el Acuerdo evaluado cons- tituye un Acuerdo de Interconexión y por ende, sujeto aaprobación de acuerdo al artículo 38º de las Normas de Interconexión antes citado. Asimismo, se hace expresa referencia a la cláusula ter- cera del contrato de interconexión - aprobado por Resolu- ción de Gerencia General Nº 078-2001-GG/OSIPTEL que dispone que los acuerdos relacionados con la prestaciónde servicios adicionales, conexos o complementarios rela- tivos a la interconexión se encuentran sujetos a la supervi- sión y aprobación de OSIPTEL. 2.2. Aplicación del principio de subsidiariedad BellSouth sostiene que la actuación de OSIPTEL es sub- sidiaria y sólo procede en aquellos supuestos en los que el mercado y los mecanismos de libre competencia no sonadecuados para satisfacer los intereses de los usuarios y los competidores. Asimismo, considera que (i) no se requie- re de un contrato de interconexión y los operadores son li-bres de proveer el servicio a sus usuarios dentro de su red o de restringir esta posibilidad y (ii) el servicio de intercambio de mensajes cortos se trata de un servicio público de tele-comunicaciones sujeto a supervisión y no a regulación. El artículo 11º del Reglamento de OSIPTEL establece lo siguiente: "La actuación del OSIPTEL es subsidiaria y sólo procede en aquellos supuestos en los que el mercado y los mecanismos de libre competencia no sean adecua- dos para la satisfacción de los intereses de los usuarios y de los competidores" . OSIPTEL advierte que (i) dadas las condiciones actua- les de prestación de los servicios móviles, la comunica-ción no se limita a la transmisión de voz sino además se transmiten datos en general, dentro de la tecnología exis- tente, y (ii) el desarrollo tecnológico permitirá que existanmayores prestaciones a los usuarios que involucren co- municación entre estos, dentro de la red de su operador como con usuarios de la red de otros operadores. En ese sentido, OSIPTEL tiene que garantizar que las distintas modalidades de comunicación - con la tecnología disponible - entre los usuarios de las distintas redes de losoperadores no se limiten por la falta de acuerdo de los ope- radores o que existan acuerdos que excluyan a los usua- rios de un determinado operador, por circunstancias o ra-zones que la normativa ha prohibido. Así, si bien en este caso concreto las partes han suscrito libremente un acuerdo generando beneficios a sus usuarios,OSIPTEL ha actuado considerando que el mercado y los mecanismos de libre competencia no son suficientes para satisfacer los intereses de todos los usuarios de los serviciospúblicos móviles. En otras palabras, aún se pueden presen- tar situaciones ineficientes y con pérdida de beneficios para la sociedad en su conjunto. Cabe resaltar que de no existircontratos de interconexión para el intercambio de mensajes cortos entre los operadores de los servicios móviles se per- derían los beneficios de las externalidades positivas de red yen consecuencia, se produce pérdida de eficiencia social. En consecuencia, este Consejo Directivo considera que sí existe justificación desde el punto de vista regulatoriopara emitir pronunciamiento respecto del acuerdo para el intercambio de mensajes de texto bajo el marco de interco- nexión y; no existe una afectación al principio de subsidia-riedad u otro principio contenido en el Reglamento de OSIP- TEL y que rija la práctica regulatoria. 6Es razonable considerar que esta situación da lugar a que el uso de la red sea para tráfico de voz o para datos deba ser remunerado.