Norma Legal Oficial del día 02 de febrero del año 2004 (02/02/2004)
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NORMAS LEGALES
MORDAZA, lunes 2 de febrero de 2004
facilidades que son suministradas por un solo proveedor (la red del operador que envia o recibe el mensaje) y cuya sustitucion no es factible en lo economico ni en lo tecnico. 1.4. Ambito de regulacion y supervision de OSIPTEL OSIPTEL considera que se encuentran dentro de ambito de regulacion y supervision aquellos acuerdos que impliquen la interconexion entre empresas que presten servicios portadores o finales dentro del territorio nacional. En ese sentido, OSIPTEL emite pronunciamiento respecto del denominado Acuerdo Comercial en la medida que se encuentra dentro de su ambito de competencia y este constituye un Acuerdo que implica la interconexion entre las redes y servicios de dos empresas concesionarias. Debe quedar claramente establecido que OSIPTEL mediante la resolucion materia de impugnacion no ha regulado o supervisado - ni se ha atribuido competencia respecto de los acuerdos que hayan suscrito BellSouth o Moviles con el proveedor de la interfaz que facilita el intercambio de mensajes cortos. Ahora bien, es importante senalar que la aprobacion del Acuerdo celebrado entre BellSouth y Moviles mediante Resolucion de Gerencia General Nº 445-2003-GG/OSIPTEL no constituye una intervencion economica no justificada, como se MORDAZA lineas mas adelante. 1.5 Aplicacion del articulo 38º de las Normas de Interconexion La resolucion impugnada expresamente cita el articulo 38º de las Normas de Interconexion, el cual senala que sin perjuicio de la denominacion que las partes le confieran, los acuerdos entre los operadores a interconectarse que comprendan compromisos u obligaciones relacionadas con la interconexion misma, que posibiliten la comunicacion entre los usuarios de MORDAZA empresas o que establezcan cargos para el transporte o terminacion de llamadas o, en general, cargos de interconexion, constituyen acuerdos de interconexion y deberan ser presentados a OSIPTEL a efectos de su evaluacion y pronunciamiento. Como se ha senalado en el numeral 1.1. de la presente resolucion, BellSouth considera que el articulo 38º de las Normas de Interconexion tiene por objeto evitar que un acuerdo para intercambiar llamadas entre operadores que recien se van a interconectar, sea denominado de manera distinta para que no le resulte de aplicacion una regulacion especifica. Sin embargo, este Consejo Directivo discrepa de lo manifestado por esta empresa. En primer lugar, debe considerarse que el articulo 38º de las Normas de Interconexion se aplica tanto a las empresas que recien van a interconectar sus redes y servicios, como para las empresas que estando ya interconectadas suscriben acuerdos que complementan o modifican o extinguen una relacion de interconexion existente. En ese sentido, debe descartarse una interpretacion meramente literal del mencionado articulo, debiendo entenderse que la intencion del referido articulo es que cualquier acuerdo relativo a interconexion este sujeto a aprobacion por OSIPTEL. Por otro lado, la recurrente senala que en la medida que las empresas no liquidan el intercambio de mensajes cortos, no existe un cargo de terminacion de mensajes cortos. Sin embargo, esta condicion economica - sujeta a la imposicion del MORDAZA de no discriminacion - es factible de ser modificada por las partes y acordar legalmente un sistema de cargos que incluyan una retribucion por el uso de la red para este MORDAZA de mensajes (6 ). 2. Del procedimiento administrativo 2.1. Cumplimiento del debido MORDAZA Bellsouth sostiene que la actuacion de OSIPTEL se sujeta a los limites dispuestos por la Ley del Procedimiento Administrativo General y en funcion a ello sostiene que, en aplicacion del derecho al debido MORDAZA, OSIPTEL debe pronunciarse respecto todos los puntos planteados por BellSouth y Moviles durante el procedimiento de aprobacion del acuerdo complementario de interconexion. Sobre el particular, este Consejo Directivo advierte que la Resolucion de Gerencia General Nº 445-2003-GG/OSIPTEL cumple con cada uno de los requisitos de validez de
los actos administrativos. Asi, ha sido expedida por el organo competente, el cual es la Gerencia General, conforme a lo dispuesto por el articulo 82º de las Normas de Interconexion; tiene un objeto expreso (la aprobacion del Acuerdo de Interconexion); tiene una finalidad publica; se encuentra debidamente motivado; y se ha seguido conforme a un procediendo regular, en el cual tanto BellSouth como Moviles han tenido la oportunidad de intervenir y ejercer sus derechos. Respecto de la motivacion de los actos administrativos, se considera que esta ha sido adecuada en la medida que se define la interconexion conforme a las Normas de Interconexion, considerandose que el Acuerdo evaluado constituye un Acuerdo de Interconexion y por ende, sujeto a aprobacion de acuerdo al articulo 38º de las Normas de Interconexion MORDAZA citado. Asimismo, se hace expresa referencia a la clausula tercera del contrato de interconexion - aprobado por Resolucion de Gerencia General Nº 078-2001-GG/OSIPTEL que dispone que los acuerdos relacionados con la prestacion de servicios adicionales, conexos o complementarios relativos a la interconexion se encuentran sujetos a la supervision y aprobacion de OSIPTEL. 2.2. Aplicacion del MORDAZA de subsidiariedad BellSouth sostiene que la actuacion de OSIPTEL es subsidiaria y solo procede en aquellos supuestos en los que el MORDAZA y los mecanismos de libre competencia no son adecuados para satisfacer los intereses de los usuarios y los competidores. Asimismo, considera que (i) no se requiere de un contrato de interconexion y los operadores son libres de proveer el servicio a sus usuarios dentro de su red o de restringir esta posibilidad y (ii) el servicio de intercambio de mensajes cortos se trata de un servicio publico de telecomunicaciones sujeto a supervision y no a regulacion. El articulo 11º del Reglamento de OSIPTEL establece lo siguiente: "La actuacion del OSIPTEL es subsidiaria y solo procede en aquellos supuestos en los que el MORDAZA y los mecanismos de libre competencia no MORDAZA adecuados para la satisfaccion de los intereses de los usuarios y de los competidores". OSIPTEL advierte que (i) MORDAZA las condiciones actuales de prestacion de los servicios moviles, la comunicacion no se limita a la transmision de voz sino ademas se transmiten datos en general, dentro de la tecnologia existente, y (ii) el desarrollo tecnologico permitira que existan mayores prestaciones a los usuarios que involucren comunicacion entre estos, dentro de la red de su operador como con usuarios de la red de otros operadores. En ese sentido, OSIPTEL tiene que garantizar que las distintas modalidades de comunicacion - con la tecnologia disponible - entre los usuarios de las distintas redes de los operadores no se limiten por la falta de acuerdo de los operadores o que existan acuerdos que excluyan a los usuarios de un determinado operador, por circunstancias o razones que la normativa ha prohibido. Asi, si bien en este caso concreto las partes han suscrito libremente un acuerdo generando beneficios a sus usuarios, OSIPTEL ha actuado considerando que el MORDAZA y los mecanismos de libre competencia no son suficientes para satisfacer los intereses de todos los usuarios de los servicios publicos moviles. En otras palabras, aun se pueden presentar situaciones ineficientes y con perdida de beneficios para la sociedad en su conjunto. Cabe resaltar que de no existir contratos de interconexion para el intercambio de mensajes cortos entre los operadores de los servicios moviles se perderian los beneficios de las externalidades positivas de red y en consecuencia, se produce perdida de eficiencia social. En consecuencia, este Consejo Directivo considera que si existe justificacion desde el punto de vista regulatorio para emitir pronunciamiento respecto del acuerdo para el intercambio de mensajes de texto bajo el MORDAZA de interconexion y; no existe una afectacion al MORDAZA de subsidiariedad u otro MORDAZA contenido en el Reglamento de OSIPTEL y que rija la practica regulatoria.
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Es razonable considerar que esta situacion da lugar a que el uso de la red sea para trafico de voz o para datos deba ser remunerado.