NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 02 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2024 (02/09/2024)

7 NORMAS LEGALES Lunes 2 de setiembre de 2024 El Peruano / planes y métodos de trabajo que considere necesarios para el objeto de su supervisión, siendo que pueden tener el carácter de reservados frente a la entidad supervisada. En ese sentido, en atención al principio de discrecionalidad, la DFI consideró que correspondía realizar la fi scalización fuera de las instalaciones del OSIPTEL y sin previo aviso, a través del mecanismo de levantamiento de información, en concordancia con los artículos 17 y 22 del Reglamento de Fiscalización. En efecto, el artículo 22 del Reglamento de Fiscalización prevé que las acciones de fi scalización se puedan realizar a través de diversos mecanismos -entre ellos- el levantamiento de información, el mismo que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 del citado reglamento, permite a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, la recolección de información contenida en una página web, aplicativo, acceso remoto, u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la supervisión, ya sean de la entidad supervisada, de un tercero o del mismo OSIPTEL. En el presente caso, las actas de levantamiento de información recogen lo observado a través de las acciones de fi scalización realizadas por la DFI el 21 de julio y 15 de agosto de 2023, habiéndose dejado constancia de las incidencias observadas en las ocho (8) actas levantadas, consignándose la identifi cación del supervisor que intervino en la acción de fi scalización, la denominación de la empresa fi scalizada, la indicación de la fuente de información, el objeto de la acción de fi scalización, fecha y hora en la que se inició el levantamiento de información, mención de la información recabada, así como la fi rma respectiva del supervisor, conteniendo así los datos mínimos establecidos en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización para su plena validez. Cabe agregar que las ocho (8) actas de levantamiento de información acreditan que ocho (8) contrataciones de servicios públicos móviles fueron efectuadas en canales no previstos en el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de las Normas de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones 4 (en adelante, Normas de las Condiciones de Uso), como la vía pública. Además, las mencionadas actas contienen anexos con fotografías, audios y ubicación del lugar donde se efectuaron las contrataciones de servicios móviles, lo cual permite corroborar la exactitud de los hechos constatados. En este punto, resulta pertinente indicar que, este tribunal mediante la resolución Nº 009-2024-TA/OSIPTEL 5 ha señalado que, si bien la fi gura del levantamiento de información recogido en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización y la acción de supervisión regulada en el artículo 27 de dicho reglamento, constituyen modalidades de supervisión con reglas diferenciadas, ambas comparten la misma fi nalidad referida a recabar distintos hechos a fi n de poder determinar el cumplimiento o incumplimiento de las distintas obligaciones a las que se encuentra sujeta la empresa operadora, siendo que la utilización de una o de otra dependerá de la obligación supervisada y de lo que determine el órgano supervisor con arreglo al principio de discrecionalidad, costo-efi ciencia, razonabilidad y proporcionalidad. Bajo dicho escenario, este colegiado considera que el hecho que ENTEL no haya suscrito el acta, realizado observaciones ni recibido copia de la misma in situ, no vulnera de modo alguno el derecho de defensa de dicha empresa operadora, dado que esta accedió a las ocho (8) actas de levantamiento de información, a través de la carta Nº 2538-DFI/2023, y, en tal sentido ENTEL formuló sus observaciones respecto a tales instrumentos públicos. Además, resulta oportuno destacar que no es la primera vez que la DFI utiliza el mecanismo de actas de levantamiento de información para verifi car el cumplimiento de las obligaciones a cargo de ENTEL respecto a la contratación de servicios públicos móviles a través de los canales reportados al OSIPTEL 6. Conforme a lo expuesto, este Tribunal colige que en virtud de la habilitación normativa del TUO de la LPAG, la LDFF, el Reglamento de Fiscalización y, en función del principio de discrecionalidad, el OSIPTEL se encuentra facultado para verifi car el cumplimiento de la medida dispuesta a través de la Resolución Nº 380-2023-DFI/ OSIPTEL referida al cese de contrataciones de servicios móviles en canales no previstos en el numeral 2.8 del Anexo Nº 5 de la Norma de las Condiciones de Uso, a través de actas de levantamiento de información. Ahora bien, en cuanto a la resolución Nº 51-2021-GG/ OSIPTEL invocada por ENTEL, esta instancia considera que la utilización de un mecanismo distinto para verifi car el cumplimiento de lo ordenado a través de la medida cautelar no responde a una decisión arbitraria o ilegal, en la medida que la utilización de este se ha sustentado en distintos cuerpos normativos, así como en las facultades que ostenta el OSIPTEL, tal como se ha señalado anteriormente. A ello, debe sumarse que la variación se ha dado únicamente en el mecanismo utilizado para verifi car el cumplimiento de lo ordenado, mas no se refi ere a un cambio en la forma en como se ha evaluado la obligación referida a la no contratación de servicios móviles en la vía pública. Finalmente, cabe reiterar que en anteriores oportunidades la DFI ha empleado las actas de levantamiento de información para verifi car el cumplimiento por parte de la empresa operadora de órdenes similares a la dispuesta a través de la Resolución Nº 380-2023-DFI/ OSIPTEL. Por lo expuesto, carece de asidero la presunta vulneración al principio de legalidad y, por tanto, se desestima la nulidad formulada por ENTEL en este extremo. 3.2 Sobre el principio de tipicidad y verdad material ENTEL señala que los hechos detectados respecto a los servicios Nº 906998XXX y Nº 906312XXX no se subsumen en el tipo infractor sancionado, pues en ambos casos se indica que la contratación se realizó en la avenida El solar Nº 452, pero dicha dirección se trataría de un punto de venta registrado y reportado debidamente al OSIPTEL 7. Sin embargo, a criterio de la empresa, dicho argumento habría sido minimizado por la primera instancia, indicando que se trata de un error material que no altera el resultado de la fi scalización. Por lo tanto, ENTEL sostiene que la conducta imputada no se subsume en el tipo infractor, pues las contrataciones se habrían realizado en una dirección reportada al OSIPTEL, y no resultaría razonable desconocer el reporte posterior que habrían realizado sobre la avenida El solar Nº 452. Adicionalmente, indican que en virtud del principio de verdad material corresponde evaluar los medios probatorios alegados que demostrarían que no ha incurrido en ningún incumplimiento respecto a los servicios Nº 906998XXX y Nº 906312XXX. En consecuencia, solicitan la nulidad de la resolución impugnada y el archivo del PAS en el extremo cuestionado. De lo expuesto por ENTEL, se aprecia que cuestiona una vulneración al principio de tipicidad 8. Sobre este, se tiene que se encuentra recogido en el numeral 4 del artículo 2489 del TUO de la LPAG, en virtud del cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley y tipifi cadas como tales (salvo que una ley o decreto legislativo permita la tipifi cación reglamentaria), sin admitirse interpretación extensiva o analogía. En tal sentido, este tribunal considera que a efectos de determinar si existe alguna vulneración al principio de tipicidad, corresponde a esta instancia verifi car lo siguiente: (i) Si el tipo infractor que sanciona el incumplimiento de la obligación que es atribuido a la administrada, contiene una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora, así como de la indicación de la sanción específi ca para dicha infracción. (ii) Si la conducta imputada a la empresa operadora se encuentra en el supuesto de hecho del tipo infractor que le ha sido imputado. Sobre el numeral (i), debe tenerse en cuenta que ENTEL no ha cuestionado la descripción ni el alcance del tipo infractor sancionado, con lo cual esta instancia