NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 02 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2024 (02/09/2024)

8 NORMAS LEGALES Lunes 2 de setiembre de 2024 El Peruano / puede concluir que dicho extremo del principio aludido no se encuentra en controversia. Sin embargo, lo mencionado no se replica para el numeral (ii), pues la empresa sostiene que las contrataciones de los servicios Nº 906998XXX y Nº 906312XXX se realizaron en direcciones que se tratarían de puntos de venta registrados y debidamente reportados al OSIPTEL. Sobre ello, en primer término, debe indicarse que el mandato cautelar se refería a que la empresa cese con las contrataciones de servicios móviles en canales no previstos en el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso. De tal forma, es que resulta esencial determinar si la dirección avenida El solar Nº 452 se trataba o no de un canal previsto en la normativa a la fecha en que se llevaron a cabo las contrataciones de los servicios Nº 906998XXX y Nº 906312XXX a efectos de verifi car si la conducta sancionada se subsume en el tipo infractor, no siendo sufi ciente la inclusión de manera posterior de dicha dirección en su reporte de distribuidores por la propia naturaleza de la infracción 10. Sobre el particular, esta instancia ha procedido a revisar los anexos11 de las actas de levantamiento de información del 26 de julio y 4 de agosto de 2023 advirtiendo claramente que el vendedor de ENTEL realizó las contrataciones de los servicios Nº 906998XXX y Nº 906312XXX en la vía pública, siendo ello corroborado con las grabaciones de audio también adjuntas a las actas referidas. En tal sentido, se evidencia que el mandato cautelar fue incumplido, pues las contrataciones de los servicios mencionados se efectuaron en la vía pública, y no en un canal previsto en la normativa para realizar dichos trámites. Sin perjuicio de lo indicado, debe precisarse que fue recién al 31 de julio de 2023 que ENTEL reportó la dirección avenida El Solar Nº 452 como punto de comercialización, con lo cual incluso en el escenario en que la contratación del servicio Nº 906998XXX se haya llevado a cabo en la dirección referida, esta no tenía la condición prevista para efectuar dicho trámite al 26 de julio de 2023. En este punto debe de indicarse que el reporte de distribuidores autorizados y puntos de comercialización del servicio público móvil remitido por ENTEL, independientemente de la condición que ostenta 12, fi nalmente se trata de una declaración de parte que admite prueba en contrario, la misma que en este caso ha sido plenamente desvirtuada con los hechos recabados por la DFI en las actas de levantamiento de información y sus anexos. En efecto, en virtud de dichos documentos, se acreditó fehacientemente que las contrataciones de los servicios 906998XXX y 906312XXX se realizaron en la vía pública, incumpliendo de tal forma con el mandato cautelar emitido por el OSIPTEL, y confi gurando con ello la infracción sancionada mediante la resolución impugnada, cumpliéndose de tal forma con el principio de verdad material previsto en el TUO de la LAPG 13. En tal sentido, corresponde desestimar los argumentos de la empresa operadora al no verifi carse ninguna transgresión al principio de tipicidad. 3.3 Sobre el principio de razonabilidadENTEL señala que si bien la medida impuesta tenía como objeto garantizar el cumplimiento de las Normas de las Condiciones de Uso, considera que se deben de otorgar plazos razonables a efectos de que puedan dar cumplimiento a lo ordenado. Considerando ello, sostienen que en este caso el plazo otorgado de un (1) día hábil resulta irrazonable para dar cumplimiento a lo ordenado, pues se requiere la implementación de diversas coordinaciones a nivel interno para garantizar el cumplimiento cabal de dicha obligación. Agregan que habrían desplegado múltiples acciones para cesar con la venta ambulatoria, sin embargo, la totalidad de estas no podrían concretarse en un (1) solo día hábil. Asimismo, señala que la primera instancia omitió la irracionabilidad de la medida pues la fi scalización se inició seis (6) días después del vencimiento del plazo para cumplir con la medida impuesta. Adicionalmente, refi eren que se han descartado sus argumentos y medios probatorios ofrecidos que evidenciarían los múltiples esfuerzos que han venido ejecutando. Siendo prueba de ello la “Política que prohíbe la venta ambulatoria” aprobada el 17 de abril de 2024 en sesión de su directorio, la misma que evidenciaría su compromiso con el cumplimiento de la normativa vigente. Teniendo en cuenta lo expuesto, indican que en este caso no corresponde el uso de la potestad sancionadora, máxime cuando el plazo otorgado para el cumplimiento de la medida ordenada resulta irrazonable, sin considerar las medidas adicionales que habrían adoptado. De lo expuesto por la empresa operadora, este Tribunal aprecia que ENTEL reitera lo señalado en sus descargos. Sobre ello, esta instancia considera oportuno indicar que el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso, relativo a la contratación de servicios móviles a través de distintos canales, no constituye una disposición normativa nueva en el ordenamiento jurídico. En efecto, como es de pleno conocimiento de ENTEL, a través del artículo segundo de la resolución Nº 056- 2015-CD/OSIPTEL se incluyó el artículo 11-D al Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones 14, disposición normativa orientada a cautelar que la contratación de los servicios móviles se realice en un local identifi cable y no en la vía pública. Bajo dicho contexto, este colegiado considera pertinente destacar que, no es la primera vez que el OSIPTEL, en ejercicio de su función supervisora, detecta contrataciones de servicios móviles en la vía pública por parte de ENTEL, a pesar de las disposiciones emitidas por el organismo regulador, conforme se detalla continuación: Cuadro Nº 1 Resolución de medida cautelarExpediente Nº Resolución de Consejo Directivo 491-2019-GSF/OSIPTEL 133-2019-GG-GSF/PAS 127-2020-CD/OSIPTEL042-2020-GSF/OSIPTEL 020-2020-GG-GSF/PAS 058-2021-CD/OSIPTEL143-2020-GSF/OSIPTEL 068-2020-GG-GSF/PAS 153-2021-CD/OSIPTEL 716-2021-DFI/OSIPTEL 018-2022-GG-DFI/PAS 222-2022-CD/OSIPTEL Cabe destacar que, a través de las Resoluciones asociadas a las Medidas Cautelares detalladas en el cuadro anterior, el OSIPTEL ordenó que ENTEL cese la contratación del servicio público móvil en la vía pública, en el plazo de un (1) día hábil. No obstante, las acciones de fi scalización no fueron realizadas inmediatamente, tal como se advierte en el presente caso. Sin perjuicio de esto último, y tal como indicó la primera instancia, no debe perderse de vista que ya desde el 2019 ENTEL tiene conocimiento sobre la problemática relacionada a la contratación de servicios móviles de manera ambulatoria en la vía pública 15. En tal sentido, al no tratarse de una medida que implicara una adecuación en sus sistemas, este colegiado coincide con la primera instancia en que el plazo brindado para el cumplimiento de la medida ordenada resulta adecuado. Sobre la “Política que prohíbe la venta ambulatoria” remitida por ENTEL, este colegiado coincide con la primera instancia en el sentido de que dicho documento no es idóneo a efectos de acreditar lo alegado por ENTEL, considerando que las acciones y medidas indicadas en dicho documento, por su fecha de emisión, no se habían puesto en práctica al momento en que la infracción se cometió, con lo que no se tiene certeza si estas han surtido algún efecto para el cumplimiento de la normativa, lo cual, en todo caso, será observable en fi scalizaciones desarrolladas con posterioridad a la aprobación de la mencionada política. Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos de ENTEL referidos a una trasgresión al principio de razonabilidad. 3.4 Sobre la motivación de la resolución impugnada ENTEL señala que la autoridad debe realizar una valoración de todos los argumentos expuestos por el administrado al momento de resolver los recursos