NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 24 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2020 (24/09/2020)

46 NORMAS LEGALES Jueves 24 de setiembre de 2020 / El Peruano EmpresaExpediente de SupervisiónMotivo de objeciónPeriodo evaluadoMedida reco- mendadaExpediente PASResolución Firme o agotó vía administrativa América Móvil Perú S.A.C.00017-2018- GSFTitularidadDiciembre de 2017 a mayo de 2018 y julio de 2018PAS00012-2019-GG- GSF/PAS043-2020-CD/ OSIPTEL De este modo, al no veri fi carse ninguna vulneración de los Principios de Igualdad y Trato no Discriminatorio, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación. 4.4. Sobre la aplicación de medidas menos gravosas TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad puesto que no se ha tomado en cuenta que: (i) es la primera vez que se ha iniciado un PAS por presuntos incumplimientos de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad; (ii) el número de incumplimientos es mínimo; y (iii) se evidencia la existencia del cese de la conducta infractora y la implementación de mejoras. Al respecto, cabe señalar que el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad ha quedado acreditado, independientemente de que se trate del primer PAS que se le inicia a TELEFÓNICA. Asimismo, de la descripción de las obligaciones contenidas en los referidos artículos, se desprende que la tipi fi cación contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advierta el incumplimiento. Por otra parte, conforme ha sido analizado precedentemente, en el PAS no se veri fi ca la existencia del cese de la conducta infractora ni la implementación de medidas que aseguren su no repetición. De otro lado, este Consejo considera que en virtud del enfoque de regulación responsiva, la Administración Pública debe contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas ante el incumplimiento de obligaciones por parte de los administrados; sin embargo, dichas herramientas no constituyen una estructura rígida, sino que funcionan de forma fl exible a fi n de adaptarse a las circunstancias que presente determinado caso en particular. Sobre el particular se veri fi ca que, contrario a lo señalado por la empresa operadora, la Primera Instancia efectuó el análisis correspondiente al Principio de Razonabilidad. En efecto, en relación al juicio de adecuación , se veri fi ca que ante la evidente afectación de los bienes jurídicos tutelados por los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad –el derecho de portabilidad de los usuarios-, las sanciones impuestas se encuentran plenamente justi fi cadas debido a que están destinadas a reprimir la conducta infractora de TELEFÓNICA para que, en lo sucesivo, adopte las medidas necesarias para cumplir en otorgar la respuesta oportuna y veraz a las consultas previas y solicitudes de portabilidad. Por otro lado, respecto del juicio de necesidad y la posibilidad de aplicar medidas menos gravosas en vez de una sanción, se veri fi ca que no es posible imponer una Medida Correctiva debido a que si bien se ha observado una probabilidad de detección considerada como “alta” –conforme se detalla en la siguiente sección- y la inexistencia de factores agravantes, se ha veri fi cado que el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, afectaron tanto el procedimiento de portabilidad como a un número signi fi cativo de abonados que vieron restringidos sus derechos de efectuar consultas previas y solicitudes de portabilidad. De otro lado, la imposición de una Medida de Advertencia en el marco de un PAS no es posible, toda vez que dichas medidas solo pueden imponerse dentro de un procedimiento de Supervisión. Finalmente, en relación con el juicio de proporcionalidad , conforme a lo desarrollado por la Primera Instancia, la imposición de las sanciones buscan generar incentivos su fi cientes para que adecúe sus sistemas a fi n de dar cumplimiento a la normatividad y evitar la afectación a los derechos de los usuarios y al procedimiento de portabilidad; lo cual permite concluir que el bene fi cio en favor del interés público es mayor que el eventual perjuicio que pueda afectar la esfera de TELEFÓNICA. En consecuencia, los argumentos presentados por TELEFÓNICA respecto de la vulneración del principio de Razonabilidad quedan desvirtuados. 4.5. Sobre los criterios de graduación de la sanción En cuanto a lo alegado por TELEFÓNICA, es preciso indicar que, en la Resolución Nº 220-2018-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente; por tanto, el hecho que dicha empresa discrepe de la evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. En efecto, respecto al bene fi cio ilícito , debe tenerse en consideración que dicho criterio no solo está asociado a los ingresos que pudo haber obtenido por la comisión de la infracción imputada, sino también a los costos evitados para dar cabal cumplimiento a su obligación. Por lo tanto, como ha sido sustentado por la Primera Instancia, en el presente caso el costo evitado está representado por los costos involucrados en todas aquellas actividades que debió adoptar TELEFÓNICA, dirigidas a cumplir con las obligaciones contenidas en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad; es decir, procesos de contención ante mejoramientos de sistemas y contratación de personal (costo de personal y costo de sistemas). En cuanto a la Probabilidad de Detección , se advierte que, en efecto, el OSIPTEL pudo advertir los incumplimientos presentados en el Procedimiento de Portabilidad a partir de la información recabada en las acciones de supervisión a TELEFÓNICA y la información registrada en la Base de Datos Centralizada Principal de la Portabilidad Numérica (ABDCP), lo cual implica que la Probabilidad de Detección sea alta, conforme al criterio contenido en el Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”. Cabe señalar que, dicho criterio ha sido asumido por la Primera Instancia en la Resolución Nº 301-2019-GG/OSIPTEL en donde se sancionó a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones materia del PAS; por el contrario, en la Resolución Nº 233-2019-GG/OSIPTEL, se determinó la responsabilidad de TELEFÓNICA por el incumplimiento de una Medida Cautelar destinada al cumplimiento de las obligaciones previstas en el tercer párrafo del artículo 23 del Reglamento de Portabilidad, sin perjuicio de que, en dicho caso, la probabilidad de detección haya sido cali fi cada como alta. De otro lado, si bien en la Resolución Nº 076-2019-CD/ OSIPTEL se dispuso la reducción de la multa, al haberse recali fi cado la probabilidad de detección de baja a media; no obstante, dicha situación no puede generalizarse, toda vez que dicho criterio de graduación es uno de los componente para el cálculo de la multa, por lo que la sola consideración de que la probabilidad de detección de determinada infracción sea alta no determina que, necesariamente, se conlleve a la reducción de la multa, sino que esta deberá evaluarse en cada caso concreto en particular. Respecto al daño al interés público o bien jurídico protegido , se veri fi ca que, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, la Primera Instancia sí ha indicado el sustento para cuanti fi car este criterio, precisando que las objeciones indebidas de trece mil trescientos noventa y uno (13 391) consultas previas y mil setecientos noventa