NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 18 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2023 (18/09/2023)

9 NORMAS LEGALES Lunes 18 de setiembre de 2023 El Peruano / II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia. III. ANÁLISIS DEL RECURSOA continuación, se analizan los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL: 3.1 Sobre el empleo de actas de levantamiento de información En cuanto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, cabe resaltar que, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido de que el accionar del Osiptel, en el ejercicio de su función fi scalizadora, se rige por el Principio de Discrecionalidad, establecido en el literal d) del artículo 3 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel (en adelante, LDFF) y del Reglamento General de Fiscalización 4 (en adelante, Reglamento de Fiscalización), según el cual es este Organismo quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fi nes de la supervisión. De este modo, el Osiptel tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, siendo que el planteamiento referente al modo en el que se abordan las supervisiones fl uye de la propia naturaleza de la disposición a veri fi car, la misma que -en el presente PAS- se encuentra relacionada a constatar el cumplimiento de la obligación de veri fi car la identidad del solicitante del servicio a través del sistema de veri fi cación biométrica de huella dactilar para la contratación de servicios públicos móviles. Ahora bien, el artículo 22 del Reglamento de Fiscalización reconoce que las acciones de fi scalización se pueden realizar a través de diversos mecanismos -entre ellos- el levantamiento de información el mismo que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de dicha norma, permite a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, la recolección de información contenida en una página web, aplicativo, acceso remoto u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la supervisión, ya sean de la entidad supervisada, de un tercero o del mismo Osiptel. Al respecto, debemos tener en cuenta que, en el presente caso, las actas de levantamiento de información recogen lo observado (visualización) a través de la acción de supervisión realizada por la DFI el día 20 de diciembre de 2021, incluyendo grabaciones de audio y fotos mediante las cuales se podía advertir con mayor detalle lo ocurrido en la acción mencionada. Bajo dicho contexto, resulta importante indicar que en las actas de levantamiento de información se deja constancia de las incidencias observadas en la acción de supervisión realizada por este Organismo, consignándose: la identi fi cación del supervisor que intervino en la acción de supervisión, la denominación de la empresa supervisada, indicación de la fuente de información, el objeto de la acción de supervisión, fecha y hora en la que se inició el levantamiento de información, mención de la información recabada, así como la fi rma respectiva del supervisor, cumpliendo de esa forma con los datos mínimos establecidos en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización. Así, este Consejo Directivo considera que, si bien la fi gura del levantamiento de información recogido en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización y la acción de supervisión regulada en el artículo 27 de dicha norma constituyen modalidades de supervisión con reglas diferenciadas, ambas comparten la misma fi nalidad referida a recabar distintos hechos para poder determinar el cumplimiento o incumplimiento de las distintas obligaciones a las que se encuentra sujeta la empresa operadora, siendo que la utilización de una o de otra dependerá de la obligación supervisada y de lo que determine el órgano supervisor con arreglo al Principio de Discrecionalidad, Costo-E fi ciencia, Razonabilidad y Proporcionalidad. De otro lado, de la revisión de los actuados en el presente expediente, este Colegiado concluye que no existió exceso o abuso de la potestad discrecional en la actuación tanto de la DFI como de la Primera Instancia, puesto que han actuado con el respaldo normativo para ello y, además, bajo los límites establecidos por el Principio de Razonabilidad. En consecuencia, no resultan aplicables para el presente caso los pronunciamientos contenidos en el Informe N° 349-GFS/2016, la Resolución N° 010-2016- GG/OSIPTEL y la Resolución N° 262-2017-GG/OSIPTEL, invocados por la empresa operadora. Asimismo, respecto al hecho de que la Resolución N° 262-2017-GG/OSIPTEL haya estimado que correspondía declarar la nulidad de un Acta de Levantamiento de Información 5, ello no in fl uye en lo discutido en el presente caso en tanto, en dicha oportunidad, el acta materia de imputación contenía una omisión en los requisitos mínimos que debe contener toda Acta de Supervisión. Finalmente, debemos indicar que no es la primera vez que la DFI lleva a cabo acciones de supervisión a través de levantamiento de información siendo que, en los PAS seguidos bajo los Expedientes N° 00069-2020-GG-GSF/ PAS, N° 00013-2022-GG-DFI/PAS, N° 00124-2021-GG- DFI/PAS y N° 00093-2022-GG-DFI/PAS, se empleó dicha modalidad, lo cual fue validado por el Consejo Directivo a través de los pronunciamientos emitidos en Segunda Instancia mediante las Resoluciones N° 195-2021-CD/ OSIPTEL6, N° 201-2022-CD/OSIPTEL7, N° 029-2023-CD/ OSIPTEL8 y N° 168-2023-CD/OSIPTEL9, respectivamente, por lo que se descarta alguna vulneración al Principio de Predictibilidad. Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL formulados en este extremo de su Recurso de Apelación. 3.2 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Legalidad Contrariamente a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, el artículo 14 de la LDFF atribuye al Osiptel la facultad de ejecutar acciones de supervisión en las que, entre otros supuestos, los supervisores se comporten como usuarios a fi n de dar cumplimiento al objeto de la acción supervisora. Cabe precisar que, el objetivo de realizar supervisiones encubiertas, en el caso particular, es observar el comportamiento de la empresa operadora frente a usuarios convencionales. En esa línea, era necesario que los supervisores de este Organismo Regulador actúen como usuarios dado que, de otro modo, su participación como representantes del Osiptel hubiera tergiversado los fi nes de la supervisión, es decir, no se hubiera podido veri fi car el comportamiento de la empresa operadora sin que algún factor pudiera condicionar su conducta. Ahora bien, respecto a las cartas invocadas por AMÉRICA MÓVIL, corresponde precisar que éstas se emitieron en el marco de la supervisión de obligaciones distintas a las que dieron inicio al presente PAS. En efecto, en las referidas cartas se comunica que se llevaría a cabo una acción de supervisión con el objeto de veri fi car el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico 10. Por ende, dichas comunicaciones no restan valor probatorio a las acciones de supervisión que motivaron el inicio del presente PAS ni tampoco guardan relación alguna con el objeto de supervisión de este procedimiento, puesto que fueron emitidas considerando el área donde se verifi có la obligación (zonas rurales, de preferente interés social o de difícil acceso), razón por la cual las acciones de supervisión ameritaban una coordinación previa con la empresa operadora. En ese sentido, no habiéndose vulnerado el Principio de Legalidad, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 3.3 Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna De conformidad con el TUO de la LPAG, son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento