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PÆg. 242814 NORMAS LEGALES Lima, jueves 17 de abril de 2003 b. Ámbito de aplicación de la Ley N° 27838 La Ley N° 27838 establece el procedimiento y la re- gulación a seguir para los casos de fijación de tarifas. El Título I (Definiciones) del Reglamento General de OSIPTEL, aprobado por D.S. Nº 008-2001-PCM, define “Tarifa” como: “el precio de un servicio portador, final, de difusión o de valor añadido (en su condición de servicios públicos)al de las prestaciones vinculadas a éstos; tales como las que constituyen condiciones de uso o servicios com- plementarios de aquellos, así como las comunicacionescursadas entre redes de diferentes servicios o entre redes de un mismo servicio, pertenecientes a diferentes empresas operadoras”. Asimismo, el Reglamento General de Tarifas recoge la definición establecida en el Reglamento General deOSIPTEL y la precisa, definiendo Tarifa como: “Precio de un servicio público de telecomunicacio- nes. Los conceptos tarifarios pueden estar referidos a la contratación del acceso al servicio o a su utilización, incluyendo las prestaciones vinculadas, tales como lasque constituyen condiciones de uso o servicios suple- mentarios, y a las comunicaciones cursadas entre usua- rios de un mismo servicio prestado por diferentes em-presas concesionarias”. (sin resaltado en el original). Inclusive en el Anexo de Definiciones de los contra- tos de concesión de Telefónica, se define a la Tarifa como “el precio de un servicio público de telecomunicacio- nes”. De otro lado, se ha revisado la definición de servicios públicos establecida tanto en el T.U.O de la Ley de Tele- comunicaciones aprobado por D.S. Nº 013-93-TCC,como en su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 06-94- TCC, en los cuales se señala que: “Son servicios públicos aquellos cuyo uso está a dis- posición del público en general a cambio de una contra- prestación tarifaria, sin discriminación alguna, dentro delas posibilidades de oferta técnica que ofrecen los ope- radores”. Respecto del concepto de Tarifa Tope, es pertinente señalar que la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones puede estar sujeta a dos regíme-nes tarifarios ( 4): i) Régimen Tarifario Supervisado.- bajo el cual las empresas operadoras pueden establecer y modificar li- bremente las tarifas de los servicios públicos que pres- ten, sin estar sujetas a tarifas tope y determinándolasúnicamente de acuerdo a la oferta y la demanda, y ii) Régimen Tarifario Regulado.- bajo el cual las empre- sas concesionarias pueden fijar y modificar libremente lastarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones que presten, sin poder exceder las tarifas tope que hayan sido fijadas en los respectivos contratos de concesión o en lasresoluciones tarifarias emitidas por OSIPTEL. En otras palabras, no todas las tarifas de servicios públicos de telecomunicaciones se encuentran regula- das por OSIPTEL, sino únicamente las tarifas tope. La definición establecida por el Reglamento General de Ta-rifas señala: “Tarifa Tope: Precio que ha sido fijado para un deter- minado servicio público de telecomunicaciones, en los respectivos contratos de concesión o en las resolucio- nes tarifarias emitidas por OSIPTEL, y cuyo valor nopuede ser superado por las tarifas que establezcan las empresas concesionarias que sean titulares de dichos contratos de concesión o que estén comprendidas en lacorrespondiente resolución tarifaria. Se consideran tari- fas tope a las denominadas como Tarifas Máximas Fijas, Tarifas Mayores, Tarifas Tope Promedio Ponderadas, ocualquier otra denominación utilizada en las normas le- gales o contractuales, cuyos efectos sean iguales a los descritos anteriormente”. En el caso particular de OSIPTEL, aun cuando puede regular tarifas tope (bajo el régimen tarifario regulado),ello no implica que determine el precio a ser pagado por el usuario del servicio, en la medida que quien establece el precio es la empresa concesionaria, no pudiendo ex- ceder el valor de la tarifa tope fijada por OSIPTEL. Aun cuando OSIPTEL no determina el precio final (precio que efectivamente paga el usuario) de los servi- cios públicos prestados, se ha asimilado el concepto detarifa regulada al de tarifa tope, a fin de cumplir con los preceptos de transparencia establecidos en la Ley N° 27838. En tal sentido, tomando en consideración las defini- ciones de tarifa, tarifa tope y de servicios públicos ex- puestos anteriormente, se concluye que la definición detarifa a que alude la Ley N° 27838 corresponde a la definición de Tarifa Tope, por tratarse en este último caso de un precio- “tope”- de servicio público, que sí puedeser fijado por OSIPTEL. En tal sentido, este procedimiento no es aplicable para los “Ajustes” de Tarifas Tope que efectúa trimestral-mente OSIPTEL, los cuales consisten únicamente en la actualización de los valores de las Tarifas Tope que ya fueron previamente establecidas en los contratos deconcesión de Telefónica, a fin de re-expresar dichos valores mediante operaciones de adecuación, aplican- do los mecanismos y fórmulas establecidos en dichoscontratos. Como conclusión, es claro que el procedimiento se- ñalado en la Ley N° 27838 –que incluye la convocatoriaa audiencia pública- no es aplicable a los casos de ajus- tes trimestrales de las tarifas tope de categoría I. c. Análisis de la actuación de OSIPTEL Independientemente de la improcedencia de la im- pugnación presentada, este Consejo Directivo conside- ra pertinente –dadas las características del tema-, ex- poner las razones por las cuales no se ha incumplidoobligación legal alguna, tanto en la emisión de la Resolu- ción N° 011-2003-CD/OSIPTEL como en la aprobación de los planes tarifarios propuestos por Telefónica delPerú S.A.A. Respecto de la Resolución del Consejo Directivo N° 011-2003-CD/OSIPTEL, tal como se ha mencionado enel rubro “Antecedentes” constituye sólo una aplicación de la fórmula que incluye el factor de productividad, apro- bado mediante procedimiento que incluyó audiencia pú-blica y comentarios de la ciudadanía. La Resolución N° 011-2003-CD/OSIPTEL no aprueba un nuevo valor del Factor de Productividad, solamente aplica la fórmula yaincluida en los contratos de concesión, ingresándose adicionalmente sólo lo correspondiente a la inflación del trimestre anterior que corresponde. Este último dato esexógeno a las actividades de competencia de OSIPTEL, y se obtiene del Índice de Precios al Consumidor que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática(INEI). Como se puede apreciar, no existe una fijación tarifa- ria efectuada por la Resolución N° 011-2003-CD/OSIP-TEL, simplemente es la aplicación trimestral de la fórmu- la de los contratos de concesión, incluyéndose el valor del factor de productividad ya aprobado en el año 2001( 5). Debido a ello no son pertinentes evaluaciones de estudios, metodologías, modelos económicos o dictá- menes a que hace referencia la Ley N° 27838 a efectosde la realización de audiencia pública. No es entonces necesaria la convocatoria de una audiencia pública, tal como lo señala la Ley N° 27838, alhacer ésta referencia sólo a los casos en que se fije la tarifa regulada. Como ya se ha explicado, en el caso de la Resolución N° 011-2003-CD/OSIPTEL no se ha fijadotarifas, solamente se ha aplicado la fórmula establecida para los ajustes trimestrales (incluyendo el factor de productividad vigente). 4 Artículo 9º del Reglamento General de Tarifas. 5 El detalle del cálculo se encuentra expresado en la Exposición de Motivos de la Resolución N° 011-2003-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Oficial ElPeruano el 28 de febrero de 2003.