TEXTO PAGINA: 18
18 NORMAS LEGALES Miércoles 3 de octubre de 2018 / El Peruano 3.1. Supuesta vulneración al Principio de Tipicidad 3.2. Supuesta vulneración al Principio de Debida Motivación 3.3. Indebida apreciación de los Medios Probatorios presentados 3.4. Condicionamientos para la aplicación de eximente de responsabilidad 3.5. Supuesta inadecuada valoración de los elementos de graduación de la multa 3.6. Posibilidad de imponer Medida Correctiva3.7. Supuesta vulneración del Derecho al Debido Procedimiento IV. ANALISIS:Respecto a lo argumentado por TELEFÓNICA corresponde considerar lo siguiente: 4.1. Cuestión Previa Tal como se advierte en los antecedentes, en el presente caso, el Consejo Directivo, a través de la Resolución N° 078-2018-CD/OSIPTEL con fi rmó la responsabilidad de TELEFÓNICA por la comisión de la infracción tipi fi cada en el artículo 13º del RFIS, al haberse determinado que incumplió lo ordenado por el TRASU en cuarenta y dos (42) Resoluciones emitidas durante la tramitación de procedimientos de reclamos de usuarios. Ahora bien, en tanto que el Consejo Directivo determinó acumular los Expedientes N° 005-2016/TRASU/ST-PAS y N° 009-2017/TRASU/ST-PAS, revocó las dos (2) mulas impuestas por el TRASU en dichos expedientes, a efecto de que el TRASU realice la gradación de la multa a ser impuesta por la totalidad de las cuarenta y dos (42) Resoluciones incumplidas. Es en esa línea de acción, que mediante Resolución Nº 3, el TRASU estableció una única multa ascendente a noventa y nueve punto sesenta (99.60) UIT, por el incumplimiento de las cuarenta y dos (42) resoluciones emitidas. A partir de lo expuesto, se colige con claridad que a través de la Resolución N° 078-2018-CD/OSIPTEL se determinó la existencia de responsabilidad de TELEFÓNICA por la comisión de la infracción al artículo 13 del RFIS, quedando agotada la vía administrativa respecto a este extremo. De forma tal que, la materia objeto de tratamiento en la Resolución Nº 3 y, por ende, en la Resolución Impugnada -que declara infundado el Recurso de Reconsideración en su contra-, es la nueva determinación de la multa; y por tanto, TELEFÓNICA no podría cuestionar un aspecto distinto, tal como fue señalado en la Resolución de Consejo Directivo Nº 78-2018-CD/OSIPTEL. Teniendo en cuenta ello, de la revisión de los argumentos presentados por TELEFÓNICA, resulta evidente que algunos pretenden cuestionar la responsabilidad de la comisión de la infracción; razón por la cual, conforme con lo anteriormente expuesto, a este Consejo Directivo corresponde pronunciarse, únicamente, por los argumentos que cuestionan la determinación la multa impuesta. 4.2. Sobre la supuesta inadecuada valoración de los elementos para la graduación de la multa TELEFÓNICA precisa que el TRASU no habría realizado un ejercicio razonado para graduar la multa impuesta, y que no se habrían fundamentado los criterios adoptados para su cálculo. En ese sentido, cuestiona los siguientes aspectos: - Si bien se indica que el bene fi cio ilícito estaría sustentado por el costo evitado por las empresas operadoras para dar cumplimiento a las Resoluciones, TELEFÓNICA no habría obtenido bene fi cio alguno, en tanto, realizó acciones para alcanzar una adecuada atención. - No se habría precisado si la probabilidad de detección es alta o baja. - En la valoración de la gravedad del daño, si bien ha sido valorada en atención a la afectación de la función de resolución de reclamos y poner en juego la credibilidad de la institución; no se habría considerado los remedios que ofrece el ordenamiento jurídico. - No se ha señalado en cuánto asciende el perjuicio económico causado. Al respecto, cabe resaltar que, ante la comisión de una infracción grave –artículo 13 de RFIS-, conforme con el artículo 25 de la Ley N° 2336, Ley de Desarrollo, Facultades y Funciones del OSIPTEL (en adelante, LDFF), corresponde imponer una multa entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT. Ahora bien, en virtud al cuestionamiento de TELEFÓNICA, corresponde analizar si los criterios adoptados por la Primera Instancia en lo que respecta a la imposición de la sanción administrativa, han sido evaluados bajo los criterios de graduación establecidos en el artículo 246 de la LPAG. Bene fi cio Ilícito – costo evitado: La empresa operadora sostiene que no existe costo evitado de su parte, dado que habría actuado de modo diligente, desplegando esfuerzos para poder contactarse con los reclamantes y cumplir con lo resuelto por el TRASU. Sobre el particular, se evidencia que las acciones a las que hace referencia TELEFÓNICA no fueron las su fi cientes para dar cumplimiento a las resoluciones. Por tanto, se verifi ca la existencia de un costo evitado por la empresa operadora para cumplir oportuna y adecuadamente con lo dispuesto por el TRASU; por ejemplo, en la omisión de acciones destinadas a lograr una comunicación efectiva con el usuario a fi n de coordinar pruebas en conjunto que verifi quen la operatividad del servicio y/o en el desarrollo de un sistema de monitoreo, supervisión o seguimiento del cumplimiento oportuno de las resoluciones emitidas por el TRASU a favor de los usuarios. No obstante lo expuesto, debe señalarse que en la Resolución N° 3 se precisa que los costos evitados no solo deben asociarse a posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también a los costos no asumidos para dar cumplimiento a las resoluciones, a partir de lo cual se colige que TELEFÓNICA debería tener implementado un sistema que asegure el cumplimiento de las resoluciones que emite, en su calidad de órgano resolutivo en Primera Instancia del procedimiento de reclamos. Probabilidad de Detección:TELEFÓNICA señala que se habría omitido precisar el tipo de cali fi cación que le correspondería a la probabilidad de detección de la infracción. Sobre el particular, resulta pertinente recordar que este criterio se vincula a la posibilidad de que el infractor sea descubierto por la autoridad y tiene la fi nalidad de compensar la di fi cultad que enfrenta la autoridad para detectar la totalidad de las infracciones. De allí que la sanción resulte inversamente proporcional a la probabilidad de detección. En este caso, los incumplimientos se han detectado mediante dos mecanismos: - La evaluación de las denuncias por incumplimiento de resoluciones del TRASU, en cumplimiento del Reglamento de Reclamos (3); y, - La veri fi cación del cumplimiento de una muestra aleatoria de resoluciones del TRASU, conforme al artículo 82 del Reglamento de Reclamos (4). (3) Artículo 83.- Evaluación individual del cumplimiento de resoluciones. De o fi cio y/o a solicitud y/o denuncia de un usuario, la Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal evaluará el cumplimiento de una resolución emitida por la empresa operadora o por el TRASU. (4) Artículo 82.- Evaluación muestral del cumplimiento de resoluciones La Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal evaluará de o fi cio, con periodicidad semestral y a través de una muestra aleatoria representativa determinada por el OSIPTEL, la totalidad de expedientes de apelación y queja que hayan sido declarados fundados durante el semestre anterior a la fecha de evaluación.