TEXTO PAGINA: 22
22 NORMAS LEGALES Miércoles 3 de octubre de 2018 / El Peruano mérito de una obligación impuesta legalmente o a la frecuencia con la que estas actividades se realicen; sino a la posibilidad objetiva que en dicha evaluación la autoridad pueda veri fi car o no el 100% del universo de casos 8. En el caso de la evaluación de las denuncias presentadas por los usuarios, existe una mayor probabilidad de detectar infracciones respecto de los casos denunciados; no obstante, en la medida que no todos los usuarios afectados con incumplimiento de las resoluciones emitidas a su favor presentan denuncias ante el TRASU, la probabilidad de evaluar el 100% del cumplimiento de las resoluciones, será menor. 9 En el caso de la evaluación que se realiza en virtud al artículo 82 del Reglamento de Reclamos, ésta se realiza sobre una muestra aleatoria del total de resoluciones emitidas en el semestre a favor del usuario, cuyo tamaño varía entre el cinco y el seis por ciento del universo de casos. En este escenario, la conducta infractora tiene una menor probabilidad de ser detectada 10. Considerando que el presente expediente comprende incumplimientos detectados bajo dos mecanismos distintos, ninguno de los cuales permite la evaluación del cumplimiento de la totalidad de las resoluciones emitidas por el TRASU a favor de los usuarios; correspondería asignar una menor probabilidad de detección de las infracciones en su conjunto. Bajo este criterio podría haberse determinado incluso una multa base mayor; no obstante, en atención al principio que impide una reforma en peor, correspondería mantener la sanción impuesta. (iii) Gravedad del daño: La empresa operadora sostiene que se habría considerado la materia reclamada como un criterio agravante alternativo y no previsto en el RFIS o en el TUO de la LPAG, para determinar la gravedad del daño. De la revisión de las resoluciones emitidas por el TRASU, se advierte que la Primera Instancia, habría considerado que la afectación trascendía a los casos puntuales que comprendía el PAS y se extendía a los usuarios del servicio que son afectados por problemas similares. En esa línea, el TRASU consideró como factor de medición de la afectación, el grado de incidencia de la materia reclamada; es decir, si los casos se referían o no a una materia con mayor nivel de reclamos, relacionándolo a una mayor o menor de afectación de usuarios. Sobre la gravedad del daño, la empresa operadora sostiene que correspondería asignarle un nivel bajo a este criterio, en la medida que la materia reclamada (calidad e idoneidad del servicio) requiere desplegar más acciones y recursos de su parte con la fi nalidad de supervisar los inconvenientes reclamados por los usuarios. En contrario a lo señalado por la empresa operadora, se considera que el incumplimiento de resoluciones que disponen dar solución a los problemas de usuarios a través de acciones directas por parte de las operadoras, genera un mayor daño, en la medida que la postergación de estas acciones deviene en irreversible el daño causado al usuario. (iv) Perjuicio económico causado: La empresa operadora, argumenta que para determinar la multa se habría sustentado un perjuicio económico directo en los usuarios, bajo suposiciones respecto a costos de tiempo y dinero para denunciar el incumplimiento de las resoluciones y pérdida de oportunidades de negocio y comunicación oportuna de los usuarios; las cuales serían presunciones que no pueden ser utilizados para determinar una sanción. Al respecto, se considera relevante para la determinación de la sanción, el perjuicio económico causado a los usuarios que, pese a recurrir a las instancias respectivas y obtener un fallo a su favor, no obtiene la solución de fi nitiva a su reclamo y por el contrario se ve perjudicado teniendo que acudir al regulador para hacer valer sus derechos.Adicionalmente, el perjuicio se incrementa tratándose de reclamos por calidad del servicio, en función al mayor costo que debe asumir el usuario para el desarrollo de sus actividades habituales; sea en términos de oportunidades de negocio o de comunicaciones oportunas, que pueden involucrar una diversidad de temas incluyendo de salud, educación, trabajo, entre otras. Estas situaciones reales y tangibles, conforme se puede veri fi car en alguno de los casos que forman parte del expediente sancionador, merecen ser ponderadas dentro de este criterio a efectos de determinar la sanción a imponer. Por tanto, la sanción es congruente con lo establecido en el Principio de Razonabilidad regulado en el numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG 11, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa cuando califi quen infracciones e impongan sanciones, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Del mismo modo, el Principio de Razonabilidad, al que se re fi ere el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas. Asimismo, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento califi cado como infracción, observando los criterios de graduación que allí se establecen. Revisados los argumentos planteados por la empresa operadora sobre una supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad en la determinación de la multa base, que asciende a ochenta (80) UIT (debajo del límite máximo para la infracción grave, que es 150 UIT); es posible verifi car que la sanción impuesta por el TRASU, ha sido determinada considerando los criterios de graduación establecidos en el artículo 246 del TUO de la LPAG, correspondiendo desestimar los argumentos planteados al respecto. 3.2. Vulneración a los Principios del Debido Procedimiento y Predictibilidad, con relación a la reincidencia como un factor agravante. AMERICA MOVIL sostiene que no resulta aplicable la reincidencia como criterio agravante, considerando que el antecedente utilizado (Expediente N° 0003-214/TRASU/ST-PAS) fue tramitado en el marco de la Resolución de Consejo Directivo N° 015-99-CD/OSIPTEL, que aprobó la Directiva que establece las normas aplicables a los procedimientos de atención de reclamos de usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones; mientras que 8 Tratándose de infracciones por incumplimiento de lo dispuesto en las Resoluciones emitidas por el TRASU a favor de los usuarios, el universo de casos estará dado por el total de las resoluciones emitidas en un determinado período a favor de los usuarios. 9 En tal sentido, no se comparte lo indicado por el Tribunal respecto a la probabilidad de detección en el caso de las denuncias, aludido en el numeral 29 de la Resolución N° 4 del TRASU. 10 Según la Ficha Técnica muestral proporcionada por la STTRASU correspondiente al expediente N° 010-2017-TRASU/ST-PAS, el universo considerado fue de 5,917 expedientes y el tamaño de la muestra que fue evaluada fue de 361 expedientes. 11 Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo (…) 1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, cali fi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.