Norma Legal Oficial del día 17 de febrero del año 2019 (17/02/2019)
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NORMAS LEGALES
Domingo 17 de febrero de 2019 /
El Peruano
- Ahora bien, como se observa del cuadro comparativo, la diferencia en la redacción del tipo infractor reside en que en uno se establece que la conducta es "mantener habilitados los equipos" y en el otro es "prestar el servicio". - Teniendo en cuenta ello, es necesario considerar que la GSF, para determinar si el servicio público móvil se mantuvo habilitado en equipos terminales móviles que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en el Sistema de Intercambio Centralizado del OSIPTEL, cruzó información del mencionado sistema con la información de las Listas de Vinculación reportadas por la empresa operadora (las cuales muestran los servicios activos en la red de la empresa operadora con el tráfico cursado), lo cual demuestra la prestación del servicio de telefonía móvil por ENTEL en dichos equipos donde se registra tráfico. - Por lo tanto, se puede concluir que a fin de corroborar que un equipo se encuentra habilitado pese a haber sido reportado como sustraído o perdido, el órgano instructor utilizó como medio de prueba la prestación efectiva del servicio que la propia empresa reportó, por lo que, no se agregaron nuevos hechos o modificaron los hechos que dieron sustento al inicio e imposición de la sanción en el presente PAS. - Sin perjuicio de ello, cabe tener en consideración que, tal y como considera el Tribunal Constitucional, es necesario que se otorgue al acusado (administrado), la posibilidad de defenderse, lo cual ocurrió en el presente caso, al otorgársele a ENTEL todas las garantías del debido procedimiento, como es la posibilidad de presentar descargos en un plazo razonable y de hacer uso de la palabra ante la Gerencia General. Así las cosas, se advierte que la imputación de cargos efectuada cumple con todos los requisitos de validez contenidos en los artículos 8°9 y 10°10 del TUO de la LPAG, y la Resolución N° 298-2018-GG/OSIPTEL fue dictada conforme al ordenamiento jurídico. Por lo expuesto, la referida imputación no ostenta vicio de nulidad y corresponde desestimar los argumentos expuestos por ENTEL, en este extremo. En este sentido, se advierte que no se vulneraron los Principios de Legalidad y de Debido Procedimiento con la variación de la imputación de cargos. 4.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad. ENTEL sostiene que la Gerencia General inobservó los criterios para la graduación de la sanción que recoge el Principio de Razonabilidad. En tal sentido, considera que se sobredimensionó el criterio del beneficio ilícito, ya que la primera instancia no valoró que ENTEL implementó un sistema de bloqueo y desbloqueo de equipos terminales móviles y de suspensión de líneas. Adicionalmente, señala que la existencia de la ventaja competitiva no ha sido probada objetivamente. Además, según ENTEL, no se realizó una correcta graduación de la multa, ya que no se motivó la justificación de la determinación de los siguientes criterios: (i) Con relación a la probabilidad de detección señala que se debería considerar alta, pues las empresas operadoras no pueden ocultar información relacionada con el RENTESEG, ya que periódicamente remiten información al OSIPTEL sobre los registros y la automaticidad del sistema. (ii) La gravedad del daño no se demuestra en pruebas objetivas con relación a las actividades delictivas que se realizarían desde las líneas activas. (iii) El perjuicio económico no se determinó pues la Gerencia General no indicaría cuál es el perjuicio a usuarios o terceros. (iv) La inexistencia de reincidencia e intencionalidad. (v) La Primera Instancia no habría desarrollado la motivación de las circunstancias de la comisión de la infracción. Al respecto, es pertinente tener en cuenta que el Principio de Razonabilidad se encuentra recogido en
el inciso 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en los siguientes términos: Artículo 248.- Principios sancionadora administrativa (...) de la potestad
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación: a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; d) EI perjuicio económico causado; e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.» (...) Ahora bien, corresponde analizar cada uno de los argumentos presentados por ENTEL frente a la supuesta incorrecta evaluación realizada por la Gerencia General, respecto a cada uno de los criterios aplicados para la graduación de la multa: a) Con relación al beneficio ilícito, consideramos que dicho criterio no fue sobredimensionado, debido a que ENTEL al no haber implementado un sistema que impida prestar el servicio móvil en equipos terminales móviles que se encuentran registrados como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información, le significó evitar el costo de adecuar su sistema para que funcione correctamente y cumpla con lo dispuesto en la norma. A su vez, prestar el servicio mediante dichos equipos significó para la empresa, en términos económicos un ingreso no debido, que las empresas operadoras que sí cumplieron la norma no tuvieron la posibilidad de percibir. Asimismo, existen medios probatorios para acreditar que ENTEL obtuvo ingresos, ya que se encontró que ENTEL prestó el servicio de telefonía móvil en dichos equipos, al verificarse tráfico en 65 003, 74 601 y 80 184 líneas, durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017, respectivamente. b) Con relación a la probabilidad de detección, esta no podría ser alta, ya que de conformidad a lo señalado por la Gerencia General, la información que ENTEL ingresa al Sistema de Intercambio Centralizado del OSIPTEL y los reportes de vinculación remitidos por la empresa operadora, resultan ser altamente dinámicos y variables. Por lo que, resulta necesario que este organismo regulador implemente un programa y que se analice la información
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"Artículo 8.- Validez del acto administrativo Es válido el acto administrativo dictado conforma al ordenamiento jurídico" "Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicio del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma."