Norma Legal Oficial del día 18 de noviembre del año 2019 (18/11/2019)

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TEXTO DE LA PÁGINA 13

El Peruano / Lunes 18 de noviembre de 2019

NORMAS LEGALES
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Sobre ello, conviene precisar que conforme establece el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el Principio de Tipicidad exige que exista coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a calificación, dado que en el procedimiento sancionador está proscrita la interpretación extensiva de los tipos. En este caso en particular, advertimos que el numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso, establece que el sistema de verificación de identidad no biométrico solo podrá ser utilizado por los distribuidores autorizados, mientras que en el artículo 11-D se precisa que la empresa operadora debe comunicar al OSIPTEL cualquier modificación al registro de distribuidores autorizados, tal como se detalla a continuación: OBLIGACIÓN TIPIFICACIÓN (ii) Sistema de verificación de identidad no biométrico: Este sistema podrá ser utilizado únicamente por los distribuiNumeral (ii) dores autorizados, siempre que éstos del artículo Muy Grave hayan sido registrados previamente 11-C por la empresa operadora y se les haya otorgado un código que los identifique como tales. Ahora bien, conforme se verifica en los Informes N° 1140-GFS/2015 y N° 1141-GFS/2015, que sustentaron el inicio del procedimiento administrativo sancionador, la conducta que se le imputa a TELEFÓNICA como incumplimiento está referida al empleo del sistema de verificación no biométrica en las contrataciones de servicios públicos móviles prepago por parte de distribuidores no autorizados. Ahora, si bien TELEFÓNICA ha señalado que los distribuidores donde se realizaron las contrataciones sí contaban con autorización, cabe indicar que luego del análisis de los medios probatorios adjuntados en su escrito de fecha 9 de octubre de 2019, la GSF, a través del Memorando N° 1177-GSF/20199, precisó que el hecho de que en los log de las activaciones de las cuarenta y tres (43) contrataciones se verifique que se habría ingresado un código, ello únicamente demuestra el uso de un código más no que los distribuidores que activaron los servicios eran quienes estaban autorizados; y que el código empleado era el que éstos tenían asignado. Ello, toda vez que en la información remitida por TELEFÓNICA, a través de la carta N° TP-ARGER-3127-15, no se consigna información sobre la razón social ni el RUC del distribuidor autorizado, de modo que permita verificar si el código empleado en la verificación no biométrica corresponde al distribuidor donde se realizó la contratación. Bajo ese contexto, este Colegiado considera que si bien TELEFÓNICA ha señalado que los distribuidores donde se realizaron la contratación sí contaban con autorización, cabe indicar que a lo largo del presente procedimiento administrativo sancionador, a pesar de haber sido solicitado por el Órgano de Instrucción10, la referida empresa no ha adjuntado documentación alguna, tales como el código del distribuidor, el registro donde se verifique la fecha de su incorporación, entre otros, que acrediten fehacientemente que los distribuidores contaban con autorización antes de la fecha en que se realizaron las contrataciones. En ese sentido, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, se advierte que la obligación cuyo incumplimiento se le imputa, sí se encuentra recogida en el numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso. Por lo tanto, en el presente caso, queda descartado el argumento de TELEFÓNICA, en tanto no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad. 5.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad en la graduación de sanción TELEFÓNICA refiere que el OSIPTEL en el ejercicio de su función supervisora, cuenta con una serie de opciones menos gravosas a fin de asegurar el cumplimiento de las regulaciones impuestas. Agrega que, el inicio de un procedimiento administrativo sancionador y posteriormente la imposición de una multa, a su entender, vulneraría el Principio de Razonabilidad. ARTÍCULO ARTÍCULO OBLIGACIÓN TIPIFICACIÓN La empresa operadora deberá remitir al OSIPTEL el registro de distribuidores Tercer autorizados, (...). Asimismo, la empresa párrafo del operadora deberá comunicar al OSIPTEL Leve artículo cualquier modificación en el referido regis11-D tro, el último día hábil de cada semana, al correo electrónico distribuidores_autorizados@osiptel.gob.pe. De otro lado, TELEFÓNICA señala que la Primera Instancia debió tener en cuenta que en los procedimientos administrativos sancionadores seguidos contra las empresas Viettel Perú S.A.C y Entel Perú S.A. se impuso como sanción multas cuyo monto fue el mínimo de las establecidas para las infracciones muy graves. Finalmente, TELEFÓNICA considera que la Resolución de Primera Instancia no habría motivado adecuadamente las razones que fundamentan el cálculo del monto de la multa impuesta. Al respecto, tal como se verifica en el numeral 2.2 de la Resolución N° 306-2017-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia ha efectuado el análisis de la aplicación de medidas menos gravosas, tales como las comunicaciones preventivas y/o medidas correctivas; concluyendo que el procedimiento administrativo sancionador resulta proporcional con la finalidad que se pretende alcanzar, es decir que, no se vuelva a incurrir en la infracción imputada. Ahora bien, sin perjuicio de ello, este Consejo Directivo considera importante señalar que las comunicaciones

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Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 4.- Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. (...) "(...) Al respecto, de la información remitida que, según TELEFÓNICA, proviene de los logs de las activaciones efectuadas a cuarenta y tres (43) líneas en cuestión, se puede observar que en el procedimiento de validación no biométrica de cada una de las líneas materia de análisis, se habría ingresado un código, el cual, según señala, sería el de distribuidor autorizado. No obstante, cabe acotar que ello únicamente demostraría el uso de un código validado por TELEFÓNICA, mas no que los distribuidores que activaron las líneas materia de análisis eran quienes estaban autorizados por la referida empresa, dado que, en los hechos, los códigos podrían no ser usados exclusivamente por un distribuidor autorizado. Es por ello que la verificación no se basó en la revisión de los códigos contenidos en los logs de activación. Sobre este punto, cable precisar que a efectos de verificar que los distribuidores que activaron las cuarenta y tres (43) líneas se encontraban autorizados, en la etapa de supervisión se contrastó la información recabada en las supervisiones (efectuadas del 28 al 30 de octubre de 2015) con el reporte de distribuidores autorizados remitido por TELEFÓNICA el 01 de julio de 215 mediante carta N° TP-AR-GER-1725. (...)" Memorando N° 1177-GSF/2019 "(...) Asimismo, en la etapa de instrucción se requirió a la empresa operadora que se sirva precisar si los puntos de venta supervisados se encontraban habilitados por ésta para realizar la contratación del servicio en el mes de octubre de 2015. En respuesta, mediante carta N° TP-2023-ARGGR-17, TELEFÓNICA manifestó que habría "cumplido con informar al OSIPTEL, en más de una ocasión, respecto del Registro de Puntos de Venta y Distribuidores autorizados", por lo que, se le estaría requiriendo "información con la que el Organismo Regulador ya cuenta". (...)"