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7 NORMAS LEGALES Lunes 9 de agosto de 2021 El Peruano / Conforme a lo señalado en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1272, a través del cual se modi fi caron disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, se precisó que las disposiciones sancionadoras serán retroactivas en caso favorezcan al infractor en lo referido a: (i) la tipi fi cación de la infracción, (ii) la sanción, y (iii) los plazos de prescripción. En esa misma línea, la “Guía Práctica sobre el Procedimiento Administrativo Sancionador” emitida por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos 6, precisa que los supuestos respecto de los cuales podría aplicar la excepción al Principio de Irretroactividad son: (i) Tipi fi cación de la infracción más favorable, (ii) Previsión de la sanción más favorable, incluso respecto de aquellas sanciones que se encuentran en ejecución al entrar en vigor la norma nueva, y (iii) Plazos de prescripción más favorables. Ahora bien, en el presente caso, a AMÉRICA MÓVIL se le sancionó por modi fi car unilateralmente a las condiciones contractuales de dieciséis (16) planes tarifarios afectando a trescientos cincuenta y cuatro (354) abonados, contraviniendo lo dispuesto en el entonces vigente artículo 9 del TUO de las Condiciones, que establecía la prohibición de efectuar modi fi caciones unilaterales de los contratos de abonados, salvo que se trate de modi fi caciones tarifarias conforme al Reglamento General de Tarifas o modi fi caciones más bene fi ciosas (vengan o no acompañadas de modi fi caciones tarifas), en cuyo caso requerían la aprobación del OSIPTEL. No obstante, tal como ha sido reconocido por la Primera Instancia, a través de la Resolución Nº 00138-2020-CD/OSIPTEL se modi fi có el artículo 9 del TUO de las Condiciones de uso en los siguientes términos: “Artículo 9.- Celebración del contrato de abonado (...)La empresa operadora está prohibida de modi fi car unilateralmente el contrato de abonado, salvo que se trate de: (i) Modi fi caciones de Tarifas conforme a lo establecido en el Reglamento General de Tarifas, y/o (ii) Modi fi caciones de Atributos que resulten más bene fi ciosas para el abonado. Se considera como mayor bene fi cio para el abonado el incremento de minutos, mensajes de texto, datos y/o velocidad de navegación, entre otros o inclusión de nuevas prestaciones. Sin perjuicio de ello, en el supuesto establecido en el numeral (ii) el OSIPTEL podrá evaluar si las modi fi caciones unilaterales del contrato de abonado resultan, en efecto, más bene fi ciosas para el abonado. (...)” Conforme se advierte, el segundo párrafo del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso vigente si bien prevé en principio la prohibición de modi fi cación unilateral del contrato, efectúa modi fi caciones respecto a las excepciones para efectuarlas y el procedimiento o no que debe seguir la empresa operadora. En virtud a ello, corresponde evaluar si la Tipi fi cación de la Infracción por el incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso vigente es más favorable. A continuación se resumen las prohibiciones y excepciones previstas en dicha norma: Artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso (modi ficado)Artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso (vigente) Prohibición de modi ficación unilateral Se mantiene Se mantiene Modi ficaciones permitidas Modi ficaciones tarifarias conforme a lo establecido en el Reglamento General de Tarifas.Modi ficaciones tarifarias conforme a lo establecido en el Reglamento General de Tarifas. Modi ficaciones que resulten más bene ficiosas para el abonado, previamente con la aprobación de la Gerencia General del OSIPTEL.Modi ficaciones que resulten más bene ficiosas para el abonado, previamente ya no requiere de la aprobación de la Gerencia General del OSIPTEL.Artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso (modi ficado)Artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso (vigente) Modi ficaciones tarifarias conforme a lo establecido en el Reglamento General de Tarifas de manera conjunta con modi ficaciones que resulten más bene ficiosas para el abonado, siempre que esta última tenga previa aprobación de la Gerencia General del OSIPTEL.Modi ficaciones de Tarifas conforme a lo establecido en el Reglamento General de Tarifas de manera conjunta con Modi ficaciones de Atributos que resulten más bene ficiosas para el abonado no requiere aprobación de esto último. No se requerirá de la aprobación previaModi ficación contractual se encuentre referida únicamente al incremento de la velocidad de navegación del servicio de acceso a Internet o de la capacidad de descarga del referido servicio.Modi ficaciones de Atributos que resulten más bene ficiosas para el abonado, vengan o no acompañadas de modi ficaciones tarifarias. Se considera como mayor bene ficio para el abonado el incremento de minutos, mensajes de texto, datos y/o velocidad de navegación, entre otros o inclusión de nuevas prestaciones. Conforme se evidencia, con el vigente artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso, se encuentran las siguientes condiciones más bene fi ciosas: i) Se permite efectuar modi fi caciones de atributos que resulten más bene fi ciosas para el abonado, vengan o no acompañadas de modi fi caciones tarifarias, sin la necesidad de aprobación previa del OSIPTEL 7, y, ii) Se amplían los supuestos considerados como más bene fi ciosos (incremento de minutos, mensajes de texto, datos y/o velocidad de navegación, entre otros o inclusión de nuevas prestaciones), lo cual genera mayor predictibilidad para las empresas. En este sentido, se concluye que la tipi fi cación de la infracción por el incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso vigente es más favorable. Por lo tanto, corresponde veri fi car si, en el caso en concreto puede ser aplicada a AMÉRICA MÓVIL. Al respecto, en el presente caso se advierte que, conforme a lo manifestado por AMÉRICA MÓVIL su conducta consistió efectuar en incrementos tarifarios acompañados de otras modi fi caciones en dieciséis (16) planes tarifarios, sin contar con la aprobación del OSIPTEL. En tal sentido, a fi n de aplicar el Principio de Retroactividad, corresponde veri fi car si en efecto, las modi fi caciones efectuadas por AMÉRICA MÓVIL eran más bene fi ciosas. Sobre el particular, conforme a lo concluido por la DAPU en el Memorando Nº 01133-DAPU/2021, la modi fi cación de los dieciséis (16) planes tarifarios efectuada por AMÉRICA MÓVIL PERÚ, contiene en todos los casos condiciones más ventajosas para sus abonados. En virtud a ello, en la medida que: i) la modi fi cación de los dieciséis (16) planes tarifarios efectuada por AMÉRICA MÓVIL, contiene en todos los casos condiciones más ventajosas para sus abonados; ii) el artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso vigente, ya no requiere aprobación del OSIPTEL para las modi fi caciones de atributos que resulten más bene fi ciosas para el abonado, vengan o no acompañadas de modi fi caciones tarifarias; corresponde aplicar el Principio de Retroactividad Benigna, revocando la sanción impuesta en este extremo. 6 En: https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2017/07/MINJUS- DGDOJ-GUIADEPROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO-SANCIONADOR-2DA-EDICION.pdf 7 Cabe indicar que si bien se establece que puede haber una evaluación posterior para determinar si los atributos son, en efecto, bene fi ciosas, esto no afecta el hecho que se haya eliminado la exigencia de contar con una aprobación previa.