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Lima, lunes 1 de diciembre de 2008 384321 III. EL REMA Y LA MODIFICACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA En los últimos años se ha producido un debate entre la aplicación del mecanismo de acceso y las normas de participación privada, en relación a la creación o ampliación de nueva infraestructura de transporte. En ambos casos era posible inferir que es posible invertir en infraestructura desde ambas perspectivas. Este debate se puede ilustrar con tres casos de acceso, todos vinculados al Terminal Portuario del Callao: faja transportadora de minerales, grúas pórtico y abastecimiento de combustible por tuberías o instalaciones fi jas, con las siguientes implicancias: Implica una modifi cación de la infraestructura, de manera que la instalación termina formando parte de la infraestructura de transporte como si se tratara de una unidad. En este caso se trata de una ampliación o modifi cación tecnológica de la infraestructura portuaria, esta última defi nida por la Ley del Sistema Portuario Nacional. Es posible que se reduzcan los incentivos a invertir en infraestructura (muelles) si se produce un caso de acceso con una instalación, lo que puede limitar la modernización integral de la infraestructura. El Decreto Legislativo Nº 1022, como la Ley Nº 27943 establecen reglas para la inversión privada en infraestructura portuaria, incluso bajo condiciones de exclusividad y monoperador, es decir en ausencia de acceso. En este caso, la aplicación del REMA debe circunscribirse a los casos donde sea posible el acceso. De esta manera, se pueden llevar a cabo procesos de participación privada bajo las modalidades permitidas por la Ley. La modifi cación de la infraestructura a que hace referencia el artículo 24º del REMA, se limita a adecuaciones que hagan posible la instalación de equipos que hagan posible la prestación de servicios esenciales. Faja Transportadora de MineralesGrúas PórticoTuberías para provisión de combustible con restricciones de desplazamiento La empresa Consorcio Minero (CORMIN) presentó el 04 de diciembre de 2002 a ENAPU una solicitud de acceso al amarradero Nº 5 E del Muelle 5 del Terminal Portuario del Callao. Dicha solicitud fue inicialmente denegada por ENAPU, pues ella consideró que la implementación de una faja transportadora de minerales aérea debiera ser otorgada mediante concesión y no mediante al mecanismo de acceso. Ante esta decisión, CORMIN apeló ante el Tribunal de Solución de Controversias de OSITRAN, quien con fecha 22 de enero de 2003, mediante Resolución Nº 007-2003-TSC/OSITRAN,revocó la denegatoria de ENAPU, ordenando continuar con el procedimiento. Dicha Resolución fue impugnada por ENAPU en vía judicial. Con fecha 10 de marzo del 2005 la Autoridad Portuaria Nacional (APN) y PROINVERSIÓN suscribieron un Convenio Marco de Cooperación, mediante el cual se encarga al segundo el desarrollo y ejecución de los procesos de promoción de la inversión privada en el Terminal Portuario del Callao, el que comprende, entre otros, el desarrollo de un Terminal de Embarque de Minerales con Faja Transportadora. En agosto de 2004 solicitan acceso Neptunia, Greenades, Triton y Cosmos para instalar grúas pórtico. ENAPU publica el aviso respectivo. A setiembre de 2004 10 empresas más expresan su interés. En octubre de 2004 ENAPU solicita conformidad de OSITRAN a solicitud de suspensión alcanzada por APN. OSITRAN autoriza suspensión hasta que el MTC apruebe el Plan Portuario (PNDP). En marzo de 2005 el MTC aprueba el PNDP. En abril de 2005 ENAPU solicita ampliación de 15d para convocar a subasta. En mayo de 2005 se propuso al Consejo Directivo suspender la subasta y solicitar la opinión de PROINVERSIÓN y APN. En junio de 2005 OSITRAN resuelve desestimar la solicitud de ENAPU en consideración a que los argumentos expuestos no ameritan cancelar la subasta. En razón de las recomendaciones de PROINVERSIÓN, autorizar a ENAPU a denegar el acceso a grúas pórticoEn enero de 2008 ENAPU presentó una solicitud para modi fi car su Reglamento de Acceso, con la fi nalidad de introducir una nueva modalidad de provisión de combustible mediante líneas directas. Actualmente el servicio se brinda mediante chatas y cisternas. Luego de una evaluación se encontró que parte de las instalaciones eran fi jas, lo que contraviene el REMA. En este caso la tecnología propuesta modi fi ca la infraestructura portuaria, lo que es competencia de la Autoridad Portuaria Nacional. Finalmente, en setiembre de 2008 el Consejo Directivo denegó la solicitud de ENAPU. Esta decisión con fi rma el ámbito de aplicación del REMA, de manera consistente con los precedentes. Fuente: OSITRAN De las decisiones de OSITRAN queda claro que el ámbito del REMA no se superpone a las normas de participación privada vinculadas al desarrollo nueva o ampliación de infraestructura de transporte de uso público.IV. OBJETIVOS Y ALCANCES La modifi cación del REMA tiene como objetivo perfeccionar las reglas y procedimientos de la norma que permitan lograr relaciones de acceso a la infraestructura de transporte de uso público más efi cientes, así como mitigar los riesgos y graduar la intervención de OSITRAN garantizando de esta manera efectividad, predictibilidad y transparencia. Los alcances de la modifi cación del REMA son los siguientes: a) Aspectos relacionados con defi niciones: Se precisa la defi nición de facilidad esencial y servicio esencial, así como se actualiza la lista de servicios sujetos al ámbito del REMA. Asimismo, se ha simplifi cado el número de metodologías a utilizarse para la determinación de los cargos de acceso por parte de OSITRAN. b) Aspectos procedimentales: Se modifi ca los procesos de aprobación de los Reglamentos de Acceso, en lo referente a plazos, aplicación de silencio positivo administrativo, publicación del Reglamento de Acceso de la Entidad Prestadora y la posibilidad de modifi car de ofi cio, aplicación de descuentos en cargos, en el caso de concesiones cofi nanciadas, y la aplicación de factores de competencia en el caso de subasta en la que participan empresas vinculadas a la Entidad Prestadora. Asimismo, se introduce un mecanismo para incentivar la negociación directa entre las partes. c) Aspectos de forma: Se corrige un error por omisión respecto a una falta de referencia del Anexo 3 del REMA y un error material en el artículo 92º (tercer párrafo). De otra parte, bajo las condiciones actuales, la intervención de OSITRAN mediante los Mandatos de Acceso se circunscribe a los aspectos en los que no existe acuerdo entre las partes. De esta manera, el cargo de acceso que fi je OSITRAN se determina dentro del rango de discrepancia entre las partes y no fuera de éste, de manera que la intervención sea acotada dentro de los límites de la discrepancia. Si bien se han presentado comportamientos oportunísticos de con la fi nalidad de solicitar Mandatos de Acceso para mejorar la posición negociadora, el REMA establece que frente a una solicitud de acceso, el solicitante y la Entidad Prestadora deben presentar todas las comunicaciones cursadas, los acuerdos y desacuerdos, existen sanciones para en el caso que la Entidad Prestadora no presenta la información. La fi jación de un cargo de acceso mediante un Mandato del Regulador se realiza bajo las metodologías establecidas en el Anexo 3, sin embargo, con la fi nalidad de introducir incentivos para lograr un acuerdo entre las partes o que los rangos de desacuerdo sean mínimos, algunos reguladores han introducido mecanismos que bajo ciertas consideraciones se elige una de las propuestas (del usuario o de la Entidad Prestadora), de esta manera se introduce incentivos para alcanzar acuerdos o un número menor de desacuerdos, y eventualmente un rango mínimo de diferencia. Este tipo de mecanismo será evaluado por OSITRAN, en particular si la infraestructura de transporte cuenta con un mayor grado de desarrollo, de manera que luego de una amplia discusión se incorporado en próximas modifi caciones. V. MODIFICACIONES PROPUESTASEn esta sección se presenta de manera resumida las propuestas de modifi cación del REMA: 1) Se corrige una omisión respecto al Anexo 3 del REMA, donde fi guran las principales metodologías para el cálculo de los cargos de acceso (artículo 2°). 2) Se precisa la defi nición de facilidad esencial y servicio esencial (artículos 9° y 10°). 3) Se incluye el requerimiento que las Entidades Prestadoras publiquen sus proyectos de Reglamentos de Acceso y los fi nalmente aprobados en el Diario Ofi cial El Peruano (artículos 47° y 49°). 4) Se precisa el artículo 27º en relación al cambio introducido en el Anexo 3. 5) Se habilita que las partes puedan establece como cargo de acceso la aplicación de una porcentaje (%) de los ingresos de usuario intermedio (artículo 28º). 6) Se regula la aplicación de descuentos en los cargos de acceso en el caso de concesiones cofi nanciadas por el Estado. El PeruanoPROYECTO Descargado desde www.elperuano.com.pe