Norma Legal Oficial del día 29 de abril del año 2004 (29/04/2004)

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NORMAS LEGALES

MORDAZA, jueves 29 de MORDAZA de 2004

2. La inspeccion que debia realizar OSIPTEL se encontraba dentro del MORDAZA legal vigente. La empresa operadora reitera los argumentos invocados en el escrito de descargo ante la notificacion de intento de sancion. En primer termino sostiene que Telefonica satisfara los requerimientos de informacion de OSIPTEL siempre que no se vulnere (i) el MORDAZA de promocion de la inversion privada (ii) el secreto de la telecomunicaciones o la proteccion al secreto comercial , y (iii) lo establecido en el PSCCS. Invocando las normas de promocion de la inversion privada, que impiden la intervencion en los procesos productivos de las empresas - partiendo de la hipotesis equivocada de que el procedimiento que se esta siguiendo en la programacion y desarrollo de los TMMT califica como procesos de gestion propia de la empresa - y considerando que no se encuentra expresamente establecido en los contratos, ni en el PSCCS, la recurrente concluye en la improcedencia de la inspeccion, y por ende, de la sancion. Ante esta argumentacion, dos serian las preguntas a responder: (i) ¿Con la inspeccion que OSIPTEL pretendia llevar a cabo, se vulneraban las normas de la inversion privada?, y (ii) ¿La inspeccion de OSIPTEL se encuentra dentro de las disposiciones del PSCCS y los Contratos de Concesion? 2.1. ¿Con la inspeccion que OSIPTEL pretendia llevar a cabo, se vulneraban las normas de la inversion privada? · Respecto a esta primera pregunta debe aclararse que la Constitucion Politica y el Decreto Legislativo Nº 757, "Ley MORDAZA para el Crecimiento de la Inversion Privada" consagran el derecho que tiene toda persona natural o juridica a dedicarse a la actividad economica de su preferencia, en concordancia a las leyes. Con esta MORDAZA se derogo toda intervencion en los procesos productivos de las empresas. La libre iniciativa privada debe desarrollarse de acuerdo a lo establecido en las Leyes y, en el presente caso, ademas de conformidad con las estipulaciones contractuales de los Contratos de Concesion. · Ahora bien, la recurrente sustenta que el Procedimiento que se esta siguiendo en la programacion y desarrollo de los TMMT forma parte de su estrategia empresarial, donde se determinan las fortalezas y debilidades de su infraestructura y las prioridades. Al respecto consideramos que la calificacion de si esta informacion, en estricto, es un MORDAZA productivo o no, resulta irrelevante toda vez que OSIPTEL no esta interviniendo en sus procesos. OSIPTEL no esta dirigiendo, limitando, suspendiendo, tomando parte o siquiera sugiriendo la forma en que deban llevarse las actividades internas de la empresa. Unicamente se esta tomando conocimiento del procedimiento que sigue la empresa para registrar las fallas y excluir las que se justifican contractualmente, con la finalidad de verificar la veracidad y confiabilidad del metodo informatico que sustenta la informacion que suministra la recurrente al ente regulador, potestad que esta contractualmente pactada en los Contratos de Concesion, cuya naturaleza es la de contratos ley. Los procedimientos internos de la empresa por los cuales se planifican y organizan sus actividades empresariales y se define su estrategia con relacion a los trabajos de mantenimiento y mejora tecnologica, no se encuentran comprendidos en la inspeccion de que trata el presente caso. 2.2. ¿La inspeccion de OSIPTEL se encuentra dentro de las disposiciones del PSCCS y los Contratos de Concesion? · Resulta pertinente recordar que el metodo que sigue Telefonica para la exclusion de fallas originadas en los TMMT es parte del procedimiento para medir y registrar los datos que definen el valor de la tasa de Incidencia de Fallas (TIF) y la Tasa de Correccion de Fallas Lo-

cales (TCFL); metodo que permite a Telefonica, ademas de registrar las fallas reportadas, excluir las que se originen por TMMT, por tanto dicha exclusion coincide directamente en el calculo de los indicadores de calidad. Este es el limite que tiene la inspeccion de que se trata. · No obstante la absoluta claridad de las normas legales y contractuales vigentes, la Telefonica sostiene que ni en los PSCCS, ni en los contratos, se incluye la potestad de OSIPTEL de verificar los procedimientos internos. Fundamentando su posicion, la empresa hace alusion a las definiciones del PSCCS respecto a las visitas de inspeccion y a las disposiciones relativas a la informacion que deben poner a disposicion de OSIPTEL. Por tanto concluyen que solo dicha informacion, especificamente listada en los PSCCS, se encuentra obligada a proveer. · Al respecto, en las Secciones 8.08 (Contratos de Concesion con ex CPT S.A. y ex ENTEL PERU S.A. Parte I) y Seccion 8.07 (Contrato de Concesion con ex ENTEL PERU S.A. Parte II) se pacto que la empresa concesionaria esta obligada a cumplir con los requerimientos de informacion y procedimientos de inspeccion que establezca el OSIPTEL, con el objeto que el organismo supervise el cumplimiento de los requisitos de calidad pactados. En atencion de lo anterior se aprobo el PSCCS. · El PSCCS contiene disposiciones relativas a la informacion que la empresa concesionaria debe poner a disposicion del OSIPTEL, pero ello supone que dicha (i) informacion o (ii) el metodo por el cual se registra la misma (que incluye obviamente, a las exclusiones que inciden directamente en el calculo de los indicadores de calidad), se encuentren sujetos a fiscalizacion posterior, de lo contrario la supervision de OSIPTEL no resultaria efectiva. · Por lo expuesto, y constituyendo el PSCCS un instrumento de supervision a los indicadores de calidad de servicio, resulta MORDAZA que la potestad de supervision del OSIPTEL MORDAZA a los metodos que, directa o indirectamente, incidan en dichos indicadores. No es factible aceptar interpretaciones sesgadas de la normativa vigente, cuyo resultado objetivo es una evidente obstruccion de la labor supervisora del Organismo. En consecuencia, la inspeccion que motiva el presente procedimiento sancionador si se encuentra dentro de los alcances del PSCCS y de los Contratos de Concesion. 3. Irretroactividad de la ley De conformidad con el inciso 5, del articulo 230º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la potestad sancionadora de todas la entidades se rige por el MORDAZA de Irretroactividad que senala textualmente lo siguiente : "Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le MORDAZA mas favorables." En el presente caso, la MORDAZA posterior a aplicarse seria el articulo 21º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado por la Resolucion de Consejo Directivo Nº 002-99-CD-OSIPTEL, del 14 de febrero de 1999. Dicha MORDAZA senala a la letra: "Articulo 21.- La empresa que se niegue, resista, obstruya, impida u obstaculice la realizacion y/o desarrollo de auditorias o inspecciones administrativas o verificaciones de los equipos y aparatos instalados para la prestacion del servicio dispuestas en forma obligatoria por OSIPTEL, y en general, de acciones de supervision dispuestas por OSIPTEL, incurrira en infraccion muy grave." Conforme a este reglamento, a la infraccion muy grave le resulta aplicable la escala establecida en el articulo 3º de la misma MORDAZA que senala una escala de entre 151 a 350 UIT. En tal sentido, no resulta favorable en el presente caso la aplicacion de la MORDAZA posterior, por lo que presente procedimiento sancionador se rige por el Reglamento General de Infracciones y Sanciones en la Prestacion de Servicios Publicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolucion Nº 001-96-CD/ OSIPTEL.