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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G36/G37/G35/G31/G38 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, jueves 29 de abril de 2004 2. La inspección que debía realizar OSIPTEL se encontraba dentro del marco legal vigente. La empresa operadora reitera los argumentos invo- cados en el escrito de descargo ante la notificación deintento de sanción. En primer término sostiene que Tele- fónica satisfará los requerimientos de información de OSIPTEL siempre que no se vulnere (i) el marco de pro-moción de la inversión privada (ii) el secreto de la teleco-municaciones o la protección al secreto comercial , y (iii)lo establecido en el PSCCS. Invocando las normas de promoción de la inversión privada, que impiden la intervención en los procesos pro- ductivos de las empresas - partiendo de la hipótesis equi-vocada de que el procedimiento que se está siguiendoen la programación y desarrollo de los TMMT calificacomo procesos de gestión propia de la empresa - y con-siderando que no se encuentra expresamente estableci- do en los contratos, ni en el PSCCS, la recurrente con- cluye en la improcedencia de la inspección, y por ende,de la sanción. Ante esta argumentación, dos serían las preguntas a responder: (i) ¿Con la inspección que OSIPTEL preten-día llevar a cabo, se vulneraban las normas de la inver- sión privada?, y (ii) ¿La inspección de OSIPTEL se en- cuentra dentro de las disposiciones del PSCCS y losContratos de Concesión? 2.1. ¿Con la inspección que OSIPTEL pretendía lle- var a cabo, se vulneraban las normas de la inversión pri- vada? Respecto a esta primera pregunta debe aclararse que la Constitución Política y el Decreto LegislativoNº 757, “Ley Marco para el Crecimiento de la Inver-sión Privada” consagran el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, en concordancia a lasleyes. Con esta norma se derogó toda intervención enlos procesos productivos de las empresas. La libre ini-ciativa privada debe desarrollarse de acuerdo a lo es-tablecido en las Leyes y, en el presente caso, además de conformidad con las estipulaciones contractuales de los Contratos de Concesión. Ahora bien, la recurrente sustenta que el Proce- dimiento que se está siguiendo en la programación ydesarrollo de los TMMT forma parte de su estrategiaempresarial, donde se determinan las fortalezas y de- bilidades de su infraestructura y las prioridades. Al res- pecto consideramos que la calificación de si esta in-formación, en estricto, es un proceso productivo o no,resulta irrelevante toda vez que OSIPTEL no está in-terviniendo en sus procesos. OSIPTEL no está diri-giendo, limitando, suspendiendo, tomando parte o si- quiera sugiriendo la forma en que deban llevarse las actividades internas de la empresa. Únicamente seestá tomando conocimiento del procedimiento que si-gue la empresa para registrar las fallas y excluir lasque se justifican contractualmente, con la finalidad deverificar la veracidad y confiabilidad del método infor- mático que sustenta la información que suministra la recurrente al ente regulador, potestad que está con-tractualmente pactada en los Contratos de Concesión,cuya naturaleza es la de contratos ley. Los procedimientos internos de la empresa por los cuáles se planifican y organizan sus actividades empre- sariales y se define su estrategia con relación a los tra- bajos de mantenimiento y mejora tecnológica, no se en-cuentran comprendidos en la inspección de que trata elpresente caso. 2.2. ¿La inspección de OSIPTEL se encuentra den- tro de las disposiciones del PSCCS y los Contratos de Concesión? Resulta pertinente recordar que el método que si- gue Telefónica para la exclusión de fallas originadas enlos TMMT es parte del procedimiento para medir y regis- trar los datos que definen el valor de la tasa de Inciden- cia de Fallas (TIF) y la Tasa de Corrección de Fallas Lo-cales (TCFL); método que permite a Telefónica, además de registrar las fallas reportadas, excluir las que se origi-nen por TMMT, por tanto dicha exclusión coincide direc-tamente en el cálculo de los indicadores de calidad. Estees el límite que tiene la inspección de que se trata. No obstante la absoluta claridad de las normas legales y contractuales vigentes, la Telefónica sostie- ne que ni en los PSCCS, ni en los contratos, se inclu-ye la potestad de OSIPTEL de verificar los procedi-mientos internos. Fundamentando su posición, la em-presa hace alusión a las definiciones del PSCCS res-pecto a las visitas de inspección y a las disposiciones relativas a la información que deben poner a disposi- ción de OSIPTEL. Por tanto concluyen que solo dichainformación, específicamente listada en los PSCCS,se encuentra obligada a proveer. Al respecto, en las Secciones 8.08 (Contratos de Concesión con ex CPT S.A. y ex ENTEL PERÚ S.A. Parte I) y Sección 8.07 (Contrato de Concesión con ex ENTEL PERÚ S.A. Parte II) se pactó que la empresaconcesionaria está obligada a cumplir con los requeri-mientos de información y procedimientos de inspec-ción que establezca el OSIPTEL, con el objeto que elorganismo supervise el cumplimiento de los requisi- tos de calidad pactados. En atención de lo anterior se aprobó el PSCCS. El PSCCS contiene disposiciones relativas a la in- formación que la empresa concesionaria debe poner adisposición del OSIPTEL, pero ello supone que dicha (i)información o (ii) el método por el cual se registra la mis- ma (que incluye obviamente, a las exclusiones que inci- den directamente en el cálculo de los indicadores de ca-lidad), se encuentren sujetos a fiscalización posterior, delo contrario la supervisión de OSIPTEL no resultaría efec-tiva. Por lo expuesto, y constituyendo el PSCCS un ins- trumento de supervisión a los indicadores de calidad de servicio, resulta claro que la potestad de supervisión delOSIPTEL abarca a los métodos que, directa o indirecta-mente, incidan en dichos indicadores. No es factible acep-tar interpretaciones sesgadas de la normativa vigente,cuyo resultado objetivo es una evidente obstrucción de la labor supervisora del Organismo. En consecuencia, la inspección que motiva el presente procedimiento san-cionador sí se encuentra dentro de los alcances del PS-CCS y de los Contratos de Concesión. 3. Irretroactividad de la ley De conformidad con el inciso 5, del artículo 230º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral, la potestad sancionadora de todas la entida-des se rige por el principio de Irretroactividad que seña-la textualmente lo siguiente : “Son aplicables las disposi- ciones sancionadoras vigentes en el momento de incu- rrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables .” En el presente caso, la norma posterior a aplicarse sería el artículo 21º del Reglamento General de Infrac-ciones y Sanciones aprobado por la Resolución de Consejo Directivo Nº 002-99-CD-OSIPTEL, del 14 de febrero de 1999. Dicha norma señala a la letra: “Artí- culo 21.- La empresa que se niegue, resista, obstruya, impida u obstaculice la realización y/o desarrollo de auditorias o inspecciones administrativas o verificacio- nes de los equipos y aparatos instalados para la pres- tación del servicio dispuestas en forma obligatoria por OSIPTEL, y en general, de acciones de supervisión dispuestas por OSIPTEL, incurrirá en infracción muy grave.” Conforme a este reglamento, a la infracción muy grave le resulta aplicable la escala establecida en elartículo 3º de la misma norma que señala una escala de entre 151 a 350 UIT. En tal sentido, no resulta favorable en el presente caso la aplicación de la norma posterior, por lo quepresente procedimiento sancionador se rige por el Re-glamento General de Infracciones y Sanciones en laPrestación de Servicios Públicos de Telecomunicacio- nes, aprobado mediante Resolución Nº 001-96-CD/ OSIPTEL.