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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G37/G33/G34/G30/G31 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, lunes 26 de julio de 2004 Que, en el numeral 6.9 de la Cláusula Sexta del Conve- nio de Cesión de Posición Contractual suscrito entre Trans- portadora de Gas del Perú S.A. y GNLC, se agregó un pá- rrafo a la Cláusula 14.0 del CONTRATO BOOT, referido alas Tarifas por el uso de Otras Redes, el cual señala que: “Para Distribución en baja presión, la Tarifa de Otras Re- des Iniciales y sus fórmulas de actualización se estable- cen en el Anexo 15 del Contrato y tendrán un plazo de vigencia de 5 años contados a partir de la puesta en Ope- ración Comercial; y, el agregado, que constituye el párrafo final de dicha cláusula establece. “A fin de evitar dudas, se deja constancia que lo previsto en los párrafos preceden- tes no afecta ni limita el derecho de la Nueva Sociedad Concesionaria de solicitar la modificación de la Tarifa de Otras Redes Inicial que se incluye como Anexo 15 del Con- trato, para cuyo efecto se aplicará lo previsto en la Tercera Disposición Transitoria del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos. ..”; Que, a la solicitud de GNLC4 sobre el inicio de la pri- mera revisión tarifaria antes de la aplicación de la tarifa inicial, OSINERG respondió manifestando su disposición para llevar a cabo las coordinaciones necesarias a fin deestablecer los procedimientos para la elaboración de los estudios tarifarios, indicando además que, “… recomenda- mos coordinar con la DGH la evaluación de la cláusula 14.10 y el anexo 15 del contrato BOOT respectivo, que estarían afectados por la aplicación de su solicitud”5; asimismo, con fecha 28 de enero del 2004, es decir, antes del inicio delprocedimiento tarifario respectivo, OSINERG remite a GNLC el Oficio 025-2004-OSINERG-GART en cuyo pe- núltimo párrafo, se le informa que la primera revisión tarifa-ria antes de la aplicación de la Ta rifa Inicial par a las “Otras Redes”, sólo será aplicable cuando las partes formalicen debidamente la modificación de la cláusula 14.10 y el Anexo15 del CONTRATO BOOT; Que, en el artículo 13º del proyecto de resolución que aprueba las Tarifas de Distribución de Gas Natural en BajaPresión para Lima y Callao (Otras Redes), aprobado por Resolución OSINERG Nº 075-2004-OS/CD 6, se estable- ció que ésta entraría en vigencia si se cumple el supuestoen que el Estado Peruano y el concesionario, modifiquen expresamente el Anexo 15 del CONTRATO BOOT en el que se incluye la Tarifa de Otras Redes aprobada por Re-solución Nº 014-99 P/CTE, sobre lo cual GNLC no presen- tó, comentarios o sugerencias 7; Que, El REGLAMENTO establece las disposiciones que norman, entre otros, lo referente a la actividad del servicio público de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, los procedimientos par a otorgar concesiones, para fijar ta- rifas, y las disposiciones sobre la autoridad competente de regulación8; asimismo forma parte del conjunto de dispo- siciones denominadas como “Leyes Aplicables” del CON-TRATO BOOT. En el literal i) del artículo 37º de dicha nor- ma se establece, en lo referente al Contrato de Concesión, que éste debe consignar , entre otros aspectos, las Tarifas Iniciales aprobadas por el organismo regulador cuando se trate de la pr imera concesión9; asimismo, en su artículo 121º se dispone que la tarifa inicial y su plazo de vigenciaserán los establecidos en el Contrato, y que la primera re- gulación tarifaria que efectúe el regulador se llevará a cabo al término de dicho plazo; Que, en concordancia con lo señalado en el párrafo an- terior, en el cuarto párrafo del numeral 14.10 de la Cláusula 14 del CONTRATO BOOT, cuyo objetivo es establecer losderechos y obligaciones de las partes y estipular las nor- mas y procedimientos que regirán entre éstas 10, se dispo- ne que, para Distribución en baja presión, la Tarifa de OtrasRedes iniciales y sus fórmulas de actualización son las establecidas en el Anexo 15 de dicho documento, conta- dos a partir de la Puesta en Operación Comercial; Que, por las razones señaladas, debe entenderse que la tarifa solicitada por la recurrente no puede ser tomada como la típica tarifa que regula el Reglamento o como lasnuevas regulaciones que se darán posteriormente y que no requerirán de modificaciones contractuales. La tarifa que se fijará al amparo de la Tercera Disposición Transitoria essui generis, es un cambio sustancial en el Contrato; Que, en virtud de ello, para su aplicación, es necesario que se proceda previamente a la modificación o aclaracióndel propio Contrato, lo que, según el numeral 22.6 de la Cláusula 22 de dicho documento, únicamente es válido cuando sea acordado por escrito, suscrita por represen-tantes con poder suficiente de las partes, cumpla con los requisitos pertinentes de las Leyes Aplicables y sea eleva- do a escritura pública; 11Que, de no ser así, se estaría infringiendo el artículo 62º de la Constitución Política del Perú que a la letra señala que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contra-to y que los términos contr actuales no pueden ser modifica- dos por leyes u otras disposiciones de cualquier clase; Que, ni lo dispuesto en la Tercera Disposición Transito- ria del REGLAMENTO, ni en el último párrafo del numeral 14.10 de la Cláusula 14 del CONTRATO, implica una modi- ficación automática de dicho contrato que conlleve a noproceder con las formalidades que, para cualquier modifi- cación o aclaración, se establecen en el propio contrato; Que, finalmente, mediante Oficio Nº 625-2004-EM/DGH, la Dirección General de Hidrocarburos, órgano técnico nor- mativo encargado de ejercer el rol concedente a nombre del Estado para las actividades de hidrocarburos, y eva-luar y emitir opinión sobre solicitudes de concesiones y autorizaciones para desarrollar actividades de hidrocarbu- ros 12; ha señalado expresamente que, “ … siendo que las modificaciones contractuales, deben efectuarse por acuer- do de partes y que la Resolución Nº 097-2004-OS/CD bus- ca sustituir a la Resolución de la Comisión de Tarifas de Energía Nº 014-99 P/CTE, que forma parte del Anexo 15 del Contrato BOOT, resulta necesaria la modificación del referido anexo a fin de incluir a la primera de las citadas resoluciones y hacer aplicable la misma; Que, de lo expuesto, la solicitud de GNLC en este ex- tremo resulta infundada; 4Solicitud contenida en su Oficio GNLC/02/050 5Oficio GART/OSINERG-264-02 de fecha 24.9.2002 6Publicada el 28.4.2004 7Comentarios presentados en Oficio BCE/04/26 de fecha 12.5.2004 8Artículo 1º del Reglamento. 9Artículo 37º.- El Contrato de Concesión deberá consignar como mínimo lo siguiente: a) Nombre del Concesionario b) Derechos y obligaciones de las partes.»c) Condiciones de suministro d) Calendario de ejecución de obras. La DGH podrá variar dichos plazos cuando considere que no se ajustan al tipo de instalación a efectuar.e) Servidumbres requeridasf) Área de Concesión y plazo a que se refiere el artículo 7. Deberá indicar-se que en el caso que el Concesionario no haya ejercido oportunamente elderecho preferente a que se refiere el artículo 23º, el Área de Concesión a que se refiere el artículo 7º, podrá ser redefinida por resolución de la DGH sin que sea necesaria la aceptación del Concesionario. Dicha resoluciónserá inscrita por cuenta del nuevo Concesionario.g) Causales de terminación o pérdida de la Concesiónh) Garantía de fiel cumplimiento de ejecución de las obras por un montoequivalente al uno por ciento (1%) del presupuesto de las obras, cuando esté comprometida su ejecución, con vigencia hasta la Puesta en Opera- ción Comercial. El peticionario deberá efectuar el depósito de la garantíaen el MEM simultáneamente a la aceptación de la Resolución de otorga-miento de la Concesión.Tratándose de licitación o concurso público, la entidad licitante determinaráel monto y modalidad de la garantía. i) Tarifas iniciales aprobadas por la CTE, cuando se trate de la primera Concesión.j) Otras disposiciones que le sean aplicables. 10Numeral 1.1 de la Cláusula 1 del CONTRATO BOOT: “ El Contrato tiene por objeto establecer los derechos y obligaciones de las Partes y estipular las normas y procedimientos que regirán entre éstas, para el diseño, suminis- tro de bienes y servicios y construcción del Sistema de Distribución, la Explotación de los Bienes de la Concesión y la transferencia de los Bienes de la Concesión del Estado al producirse la Caducidad de la Concesión por cualquiera de las causales descritas en la Cláusula 21.1 en concordancia con el artículo 49º del Reglamento” . 11Sobre el particular, el REGLAMENTO señala en su artículo 41º.- Las mo-dificaciones al Contrato incluyendo la prórroga del plazo, así como la ce-sión de posición contractual, serán autorizadas por Resolución Suprema yelevadas a Es critura Pública. 12Artículo 38º y literal f) del artículo 39º del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado por D.S. Nº 025-2003-EM