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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 28 de julio de 2011 447614 exigir el uso del casco a un conductor de motocicleta o a un obrero de construcción civil que quiera evitar su uso por una cuestión llanamente estética, que a aquél que se rehuse a usarlo porque es un principio fundamental de su religión que los hombres solo puedan cubrir su cabeza con un turbante. Es el caso, por ejemplo, de quienes profesan la religión india sij. De ahí que el artículo 16.2 de la Road Traffi c Act de 1988 y el artículo 11º de la Employment Act de 1989 en el Reino Unido, permiten a quienes profesan esta religión exceptuarse de la obligación de llevar el casco al viajar en moto y en las actividades de construcción, respectivamente. No obstante, a favor de prohibir esta excepción se ha manifestado el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (cfr. Bhinder vs. Canadá, Comunicación Nº 208/1986, U.N. Doc. CCPR/C/37/D/208/1986 –1989–). 56. En tercer lugar, una medida jurídica paternalista se encuentra justifi cada, cuando puede determinarse razonable y objetivamente que la persona que va a ser sujeto de ella, por alguna razón, tiene limitada la libre manifestación de su voluntad, y al restringirse su libertad se evita razonablemente un daño objetivo, grave e irreparable a sus derechos fundamentales. Se trata de aquella persona de la que puede objetivamente predicarse que, por alguna circunstancia ajena a la voluntad del Estado y de la persona misma, no es capaz de evaluar de manera sufi cientemente razonable el grave riesgo que una conducta representa para sus propios derechos e intereses, o que siendo consciente del referido riesgo, en razón de alguna compulsión externa o interna, no es del todo capaz de actuar en consecuencia para evitarlo. Dado que en estos casos se duda razonablemente de que la voluntad propia se encuentre del todo libremente ejercida, algunos consideran que no cabe aquí hablar de medidas paternalistas (cfr. Beauchamp, Tom, “On Coercive Justifi cations for Coercive Genetic Control”, en J. Humber y R.F. Almeder –editores–, Biomedical Ethics and the Law, Plenum Press, New York, 1979, p. 388). Así, los niños y, en general, los incapaces absolutos en los términos del artículo 43º del Código Civil, son personas en relación con las cuales pueden adoptarse determinadas medidas paternalistas. 57. Pero, ¿pueden adoptarse medidas paternalistas en relación con personas adultas que no siendo jurídicamente incapaces, presenten determinados caracteres que, por así decirlo, distorsionen sus manifestación de voluntad, sin llegar a ser incapaces? En determinadas circunstancias, la respuesta a esta interrogante es afi rmativa. Así, pueden adoptarse medidas paternalistas informativas por el bien de las propias personas adultas a las que va dirigida la información, si se asume razonablemente que obligándolas a informase pueden reorientar el curso de una conducta que puede generarles una grave afectación a sus derechos. Como bien apunta, Miguel Ramiro Avilés, “[l]as campañas de información de los riesgos o benefi cios que supone la realización de ciertas actividades deben ser el primer tipo de medidas paternalistas que deben adoptarse ya que siempre es preferible la medida menos aversiva porque la autonomía o la libertad de la persona deben sufrir lo menos posible, a lo que se une que con la información se apela a la razón” (cfr. “A vueltas con el paternalismo jurídico”, en Derechos y Libertades, Nº 15, Junio 2006, p. 234). 58. También puede adoptarse una medida paternalista para evitar que una persona, como consecuencia de presiones externas (compulsión externa) que afectan el libre ejercicio de su voluntad, autorice la realización de un acto que puede generarle un grave perjuicio. Por ejemplo, Miguel Ramiro Avilés da cuenta de cómo “[l]as normas que regulan en España las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos establecen que el donante- vivo debe manifestar su consentimiento expreso, libre, consciente y desinteresado, lo cual debe comprobarse en una reunión con los miembros del Comité de Ética para la Asistencia Sanitaria del hospital transplantador. Con ello se pretende aislar al donante-vivo de las posibles presiones de su entorno familiar, garantizándose de ese modo que su consentimiento realmente es libre. Esto se debe a que la inmensa mayoría de este tipo de donaciones se producen entre familiares, lo cual puede llegar a generar una presión externa muy fuerte en aquella persona que, habiéndose sometido a las pruebas de compatibilidad, haya sido seleccionada como donante” (cfr. “A vueltas con el paternalismo jurídico”, ob. cit., p. 240, nota 119). 59. También es posible adoptar medidas que busquen re-direccionar la conducta de personas adultas, en su propio benefi cio, si tales medidas se encaminan a evitar un posible daño grave e irreparable a sus derechos fundamentales y existen sospechas fundadas de que tal conducta no es consecuencia de una plena voluntad libremente manifestada, sino de algún elemento interno (compulsión interna) que la afecta sensiblemente. Es el caso de las personas que son adictas a alguna sustancia toxicológica. Y es que esta adicción puede evitar que la persona sea sufi cientemente capaz de advertir los riesgos graves que puede generar su acción en determinado ámbito de su vida, o, siendo capaz de advertir el referido riesgo, no es del todo capaz de, por propia voluntad, reencauzar su conducta con el propósito de evitarlo. En cualquier caso, incluso en estas circunstancias, el libre desenvolvimiento de la personalidad despliega cierto ámbito de su contenido protegido, por lo que difícilmente podrían justifi carse medidas orientadas a sancionar la realización de la conducta auto-dañina, siendo solo posible la adopción de medidas que la desincentiven. 60. De esta forma, cuando menos en las circunstancias descritas, una medida paternalista se encuentra justifi cada en el Estado Constitucional. Se trata de casos en los que el grado de incidencia de la medida sobre la libertad es mínimo en comparación con el grado de protección que genera con relación a ciertos derechos fundamentales o en los que es objetivamente dudoso que la voluntad de la persona tenga un origen plenamente consciente, autónomo y libre, y, adicionalmente, se evita de modo plausible la generación de un serio e irreversible daño a los derechos fundamentales de la propia persona. Es evidente, no obstante, que se trata de medidas excepcionales, de modo que la regla general continúa siendo el respeto por el máximo grado de autonomía moral posible del ser humano. 61. A similar conclusión ha llegado la Corte Constitucional colombiana, al identifi car dos hipótesis, a saber, “de un lado, las medidas jurídicas coactivas que pretenden obligar la realización u omisión de una acción, con el fi n de imponer a los(as) ciudadanos(as) determinados modelos de virtud o excelencia humana. Y, se ha concluido que este supuesto, propio del llamado ‘perfeccionismo’ o ‘moralismo jurídico’, no es en ningún aspecto compatible con los principios contenidos en nuestra Constitución. De otro lado, están las medidas que buscan proteger los intereses de la propia persona, pero tienen como fi n procurar bienestar, felicidad, necesidades, intereses o valores de aquel a quien se dirige la medida. Éstas por el contrario son compatibles con la Constitución, ‘puesto que ellas no se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud sino que pretenden proteger los propios intereses y convicciones del afectado’ [C-309 de 1997, fundamento jurídico número 7]. Ambos tipos de medidas suponen, por supuesto, interferencia en la libertad de acción de las personas. Las primeras no cuentan con justifi cación constitucional alguna, y las segundas pueden justifi carse bajo el cumplimiento de ciertos requisitos” (cfr. Sentencia C-639 de 2010, F. J. 10), siendo que para la Corte tales requisitos consisten en la superación del denominado test de proporcionalidad (F. J. 11). En ese sentido, más delante sostiene la tesis, compartida por este Tribunal, en el sentido de que “[e]l valor de la autonomía puede ser procurado por el Estado, mediante el privilegio de otros valores directamente relacionados con él. Puede por ejemplo, establecer medidas coercitivas, que en principio interfi eren en la libertad de elección de las personas, pero que corresponden a la promoción de valores preestablecidos a partir del principio mayoritario, sin cuya garantía no sería posible ejercer el derecho de autonomía (por ejemplo, la vida y la salud). Con todo, este tipo de medidas requieren una adecuación constitucional estricta, con el fi n de evitar que por dicha vía se pretendan imponer modelos o planes de vida o concepciones del bien. Por ello, las medidas en cuestión deben ser proporcionales, y si su respaldo es una sanción, ésta debe ser la menos rígida posible” (F. J. 14). 62. Así las cosas, que la prohibición de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, tengan como fi nalidad la protección de la salud de los propios fumadores, no es una medida per se inconstitucional, como sostienen los demandantes, sino que, en la medida de que guarden adecuación con algunas de las circunstancias excepcionales antes desarrolladas (lo