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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 28 de julio de 2011 447628 “[e]l cigarrillo, aparte de una droga, era para mí un hábito y un rito. Como todo hábito se había agregado a mi naturaleza hasta formar parte de ella, de modo que quitármelo equivalía a una mutilación; y como todo rito estaba sometido a la observación de un protocolo riguroso, sancionado por la ejecución de actos precisos y el empleo de objetos de culto irremplazables. Podía así llegar a la conclusión que fumar era un vicio que me procuraba, a falta de placer sensorial, un sentimiento de calma y de bienestar difuso, fruto de la nicotina que contenía el tabaco y que se manifestaba en mi comportamiento social mediante actos rituales”6. 15. Ahora bien, la sentencia afi rma, en su fundamento 34, que la fi nalidad del ámbito normativo cuestionado consiste, sobre todo, en “reducir el consumo de tabaco (fi nalidad inmediata) para proteger la salud de los propios fumadores (primera fi nalidad mediata)”. En este punto, el Tribunal reconoce que muchos fumadores no fuman porque “quieren”, sino porque son adictos a la nicotina, el componente principal del tabaco que afecta al cerebro, razón que le lleva a afi rmar, respecto de tales personas, que las prohibiciones cuestionadas aparecen como restricciones mínimas. Pese a ello, no niega la existencia de personas que, a pesar de no ser adictas al tabaco, decidan fumar. Sin embargo, respecto de ellas, opina el Tribunal que las prohibiciones impugnadas constituyen restricciones leves, dado que el acto de fumar “a todas luces satisface solamente bienes secundarios”, pues no contribuye a la cobertura de ninguna necesidad básica. 16. Coincidimos plenamente con la califi cación de las prohibiciones aquí cuestionadas como medidas paternalistas justifi cadas en el Estado Constitucional, puesto que, tal como se reconoce en el fundamento 56 de la sentencia, una circunstancia excepcional para limitar el libre desarrollo de la personalidad es cuando existen sospechas fundadas de que la conducta de la persona no es consecuencia de una voluntad libremente adoptada, sino de algún elemento interno que la afecta sensiblemente. Dicho en otras palabras, sin ser una medida perfeccionista (puesto que no impone un determinado modelo de vida), sí califi ca como una medida paternalista (puesto que busca proteger al adicto de la debilidad de su voluntad). Pero, cabe preguntarse: ¿sucede lo mismo respecto a la generalidad de fumadores habituales, que no son adictos a la nicotina? 17. A nuestro juicio, la caracterización del acto de fumar como una “necesidad secundaria” para los no adictos, no llega a justifi car la medida consistente en su total prohibición, puesto que ello sería tanto como afi rmar que deberían prohibirse todas las “actividades banales” existentes en la sociedad. Ahora bien, es cierto que, como se señala en el fundamento 38, las manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad que el Estado está obligado a proteger y promover son aquellas necesarias para la cobertura de necesidades básicas, y no las que se reducen a cubrir intereses o placeres que no son consustanciales al plan de vida de las personas. Sin embargo, nos parece justo reconocer que la justicia constitucional no podría defi nir, en un solo momento y para siempre, cómo así deben califi carse tales preferencias, es decir, si las restricciones a las mismas pueden ser califi cadas de leves, medias o graves para la persona. La determinación objetiva de la gravedad de una limitación al libre desarrollo de la personalidad es un asunto que debe ser analizado de un modo casuístico, con mayor razón si convenimos que el Estado, si bien puede desmotivar ciertas conductas orientadas a satisfacer bienes “no esenciales”, no podría prohibirlas de un modo absoluto. 18. Tanto la libertad de empresa, la libre iniciativa privada, como el derecho de propiedad (que implica entre otros contenidos el derecho al disfrute de bienes), son derechos fundamentales que también resultan comprometidos en el presente caso, toda vez que más allá de las restricciones que operan sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad (en la medida que no se podrá fumar en ningún lugar público cerrado y en la áreas abiertas de los establecimientos educativos para adultos), también los derechos antes mencionados se verán restringidos en la medida en que, por ejemplo, determinados locales públicos cerrados (restaurantes, centros comerciales, discotecas, etc.), verán disminuidas sus ganancias y sus expectativas empresariales debido a la reducción del número de consumidores-fumadores que acudían a los mismos, así como la reducción de ingresos producto de la publicidad del tabaco, entre otros aspectos. Por ello, más allá de la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas estimo que se debe exhortar a las municipalidades y al Parlamento, establecer en su respectivo ámbito, medidas de compensación (reducción de algunos tributos, benefi cios, por ejemplo) que en alguna medida puedan resarcir una expectativa de ganancia que cuando dichos negocios empezaron el Estado les autorizaba legítimamente. Por estas consideraciones, somos de la opinión que la demanda de inconstitucionalidad de autos debe ser declarada INFUNDADA. Sres. BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ EXP. Nº 00032-2010-PA/TC LIMA JAIME BARCO RODA EN REPRESENTACIÓN DE 5,000 CIUDADANOS VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados, emito el siguiente voto singular, por las siguientes consideraciones Delimitación del petitorio 1. Conforme se advierte del tenor de la demanda, los recurrentes cuestionan la constitucionalidad de la Ley Nº 28705 Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco en los extremos que proscriben en forma absoluta fumar (i) en ambientes públicos cerrados, y (ii) en los espacios abiertos de instituciones educativas para adultos. Consideraciones Preliminares: Fumar como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad 2. Según la Constitución Política del Perú, la dignidad del ser humano no sólo representa el valor supremo que justifi ca la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos fundamentales. Por ello, comparto lo señalado por el Tribunal Constitucional Español en el sentido que “la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifi esta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”.1 3. En tal virtud, resulta inherente a la dignidad, “un indiscutible rol de principio motor sin el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que, por otra parte, se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser humano”.2 En efecto, mientras el Preámbulo la Declaración Universal de los Derechos Humanos considera que “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca (...)”; el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no sólo que “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables” sino que “(...) estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana”. 6 RIBEYRO, Julio Ramón: La palabra del mudo, Planeta, Lima, 2009. 1 Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 53/1985.