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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 28 de julio de 2011 447622 Tobacco Control, Tobacco Control, Vol. 14 No. 4 (2005) and G. Hastings, L. MacFadyen, Keep Smiling: No-Own’s Going to Die, British Medical Association Tobacco Control Resource Centre, London, (2000)], las medidas extra de protección ante estas estrategias pueden justifi carse en compromisos internacionales como la Convención de los Derechos del Niño” (cfr. Informe, p. 6). 117. En estricto pues, los recurrentes no ofrecen ninguna alternativa que permita apreciar que las prohibiciones cuestionadas no superan el subprincipio de necesidad. Ello obedece, fundamentalmente, a que no han considerado que las medidas adoptadas por el legislador tienen por fi nalidad no solo proteger la salud de los no fumadores, sino además reducir el consumo de tabaco, fi nalidad que, como ha quedado dicho, resulta plenamente válida, y además, constitucionalmente obligatoria. 118. Así las cosas, el Tribunal Constitucional considera que frente a las prohibiciones de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores, y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, no existen medidas menos restrictivas de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, que permitan alcanzar cuando menos con igual idoneidad o satisfacción la reducción sustancial del consumo de tabaco, tal como lo exige el artículo 3º del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, protegiendo en igual grado la salud de los consumidores de tabaco y reduciendo, por tanto, en igual dimensión los costos sanitarios del tratamiento de las enfermedades que el tabaco genera. Por tal motivo, considera que las referidas prohibiciones superan el subprincipio de necesidad. 119. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que al momento de apreciar la existencia o no de medios alternativos a los adoptados por el legislador, que restrinjan menos los derechos fundamentales, pero cumpliendo con igual o mayor efi cacia el fi n buscado, el Tribunal Constitucional debe actuar bajo el principio de auto- restricción (selfrestraint), dado que el establecimiento de un umbral demasiado exigente al momento de valorar el cumplimiento del subprincipio de necesidad, puede culminar “asfi xiando” las competencias del legislador en la elección de los medios más adecuados para la consecución de los fi nes constitucionalmente exigibles, generándose por esa vía una afectación del principio democrático representativo (artículo 93º de la Constitución) y una inobservancia del principio de corrección funcional al momento de interpretar la Constitución y la leyes de conformidad con ésta (cfr. STC 5854-2005-PA, F. J. 12 c.) §9. Las prohibiciones cuestionadas ¿superan el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto? 120. Queda por analizar si las prohibiciones de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores, y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, superan el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. De acuerdo con este subprincipio, una medida restrictiva de los derechos fundamentales, solo resultará ponderada, si el grado de incidencia que genera sobre el contenido de los derechos restringidos, es menor que el grado de satisfacción que genera en relación con los derechos y/o bienes constitucionales que busca proteger u optimizar. 121. En el rubro de la demanda dedicada a este punto, los recurrentes afi rman lo siguiente: “Si el consumo de tabaco en establecimientos exclusivamente para fumadores (donde trabaja personal fumador) no genera ninguna afectación a la salud de los no fumadores pues tales personas no acudirían a dichos lugares, no es razonable que se prohíba” (cfr. escrito de demanda, p. 34; el énfasis es del original). Asimismo, señalan que “[s]i el consumo de tabaco en espacios abiertos dentro de locales dedicados a la educación adulta como universidades, institutos o escuelas de postgrado, no genera ninguna afectación a la salud de los no fumadores, no es razonable que se prohíba” (cfr. escrito de demanda, p. 36). Ocurre, no obstante, que si no se prohíben estas acciones no se reduciría el consumo de tabaco, que es lo que se busca lograr. 122. Por su parte, el Procurador del Congreso, refi ere lo siguiente: “Respecto al grado de realización de la protección del derecho a la salud, (…) la medida impugnada (…) es idónea para garantizar la plena vigencia del derecho a la salud, pues resulta indispensable para la prevención de enfermedades causadas por el consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco. Además dicha medida coadyuva a que el Estado pueda realizar diversas acciones que (…) están encaminadas a garantizar la plena vigencia del derecho a la salud. Con relación al grado de afectación de los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, debemos señalar que el ejercicio de estos derechos puede[] ser limitado[] por el derecho a la salud. En ese sentido, el Tribunal Constitucional sostiene que el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, como todo derecho, no es absoluto, por lo que debe ejercerse en armonía con los derechos fundamentales de otras personas y los bienes de relevancia constitucional. De otro lado, de acuerdo a lo establecido en la Constitución, el ejercicio de la libre iniciativa privada no debe atentar contra ‘los intereses generales de la comunidad’, mientras que el ejercicio de la libertad de empresa no debe poner en riesgo la salud de las personas. Si comparamos los aspectos analizados anteriormente (el grado de realización de la protección del derecho a la salud y el grado de afectación de los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa) podemos concluir que la medida impugnada resulta proporcional” (cfr. escrito de contestación de la demanda, p. 60; el énfasis es del original). 123. En primer término, debe analizarse cuál es el grado de restricción del libre desarrollo de la personalidad que supone prohibir que se fume en los espacios públicos cerrados y en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación. Sobre el particular, se ha llegado considerar que en razón de los efectos que produce la droga de la nicotina en la fi siología del fumador, difícilmente podría decirse que el fumar responda al libre desarrollo de la personalidad. Ese ha sido el parecer de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la PUCP, al sostener lo siguiente: “Hoy en día los científi cos están de acuerdo en considerar que la nicotina tiene un papel fundamental en la producción de dependencia que caracteriza al hábito de fumar. Está comprobado fi siológicamente que la nicotina produce un efecto de tolerancia, es decir, después de varias horas de la administración de una gran cantidad de esta sustancia en el organismo ocurre una reducción de su efecto, y en este caso la solución encontrada por el fumador es incrementar la dosis para volver a lograr una acumulación de nicotina en el cuerpo que le resulte satisfactoria. La tolerancia se manifi esta en que luego de horas de haber administrado una considerable cantidad de nicotina en el organismo, los efectos de esta sustancia disminuyen, originando que el fumador busque incrementar las respectivas dosis para alcanzar un nivel de nicotina que le resulte satisfactorio [TEIXEIRA DO CARMO, Juliana, ANDRÉS-PUEYO, Andrés y Esther ÁLVAREZ LÓPEZ. LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE TABAQUISMO. Cuadernos de Saúde Pública vol.21 Nº 4 Río de Janeiro July/Aug. 2005 (en línea). En: http://www. scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102- 311X2005000400002. Fecha de consulta: 1 de junio de 2011]. Esta especial circunstancia con este producto que consumen millones de personas -el tabaco- que es cuestionado por la comunidad científi ca, nos lleva a concluir que, si en algún aspecto se puede considerar como tal, la libertad de fumar no es libertad” (cfr. Informe, p. 23; el énfasis es del original). 124. En relación con esta posición, los demandantes sostienen lo siguiente: “Considerar que el Estado puede, bajo el argumento de proteger la salud de los fumadores, prohibir fumar en determinados lugares en los cuales no se afecta a terceros implica asumir que existe una supuesta ‘debilidad de voluntad’ de los fumadores que amerita la intervención del Estado, pues como lo considera –increíblemente– el Informe de Amicus Curiae ‘la libertad de fumar no es libertad’. Estamos pues ante una medida paternalista ilegítima que lesiona el libre desarrollo de la personalidad” (cfr. escrito de fecha 6 de julio de 2011, pp. 16 – 17).