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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 28 de julio de 2011 447631 27. Por ello, a pesar de que “en ejercicio del control constitucional, el papel del juez no es el de evaluar si la ponderación realizada por el legislador a la hora de defi nir las reglas que regulan y, en consecuencia, limitan los derechos, son las mejores (pues) (s)u función constitucional es simplemente la de controlar los virtuales excesos del poder constituido o, en otras palabras, las limitaciones arbitrarias, innecesarias, inútiles o desproporcionadas de los derechos fundamentales”18, no puedo dejar de señalar que, en mi opinión, ni siquiera en la vía pública se debería permitir que se fume a fi n de no perjudicar a la población que tiene el saludable hábito de no fumar, máxime cuando las colillas del cigarro terminarán en la vía pública pues no es usual que, quien fume, porte un cenicero mientras transita. Análisis del caso en concreto 28. Dado que en el presente asunto litigioso, la medidas legislativas cuestionadas tienen por objeto salvaguardar el derecho a la salud de los no fumadores restringiendo de forma manifi estamente desproporcionada (a juicio de los demandantes) el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los fumadores y la libre iniciativa privada; resulta necesario recurrir al test de proporcionalidad a fi n de que la solución decretada tome en consideración todos los bienes jurídicos comprometidos. 29. Conforme ha sido desarrollado jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional, dicho test se construye sobre la base de 3 exámenes que han de aplicarse sucesivamente: idoneidad, necesidad, proporcionalidad. En buena cuenta, tales exámenes podrían defi nirse de la siguiente manera: - A la luz del examen de idoneidad se exige que la medida legislativa decretada tenga un fi n y que sea adecuada para el logro de dicho fi n. A su vez dicho fi n no debe estar constitucionalmente prohibido y debe ser socialmente relevante. - A través del examen de necesidad se examina si dentro del universo de medidas legislativas que el Estado podría aplicar para alcanzar dicho objetivo, la adoptada es la menos restrictiva de derechos. - Mediante del examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, se busca establecer si la medida legislativa guarda una relación razonable con el fi n que se pretende alcanzar, a través de un balance entre sus costos y sus benefi cios. De ahí que, mi posición será expuesta tomando en cuenta esta metodología. 30. Sobre el particular, estimo pertinente señalar que “el principio de proporcionalidad ya lleva consigo, como presupuesto, la exigencia de razonabilidad y, por otra parte, integra adicionalmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.”19 Sobre la restricción de fumar tabaco en locales públicos cerrados destinados exclusivamente a fumadores 31. En lo concerniente al extremo de la demanda referido a la existencia de locales cerrados destinados única y exclusivamente a fumadores, o que realizando una correcta diferenciación entre el público consumidor de tabaco y quienes no lo consumen, establece lugares adecuados y destinados exclusivamente a los primeros; estimo que si bien la norma persigue un fi n constitucionalmente legítimo como lo es reducir el consumo de tabaco y la medida impuesta resulta idónea y adecuada para la consecución de tal objetivo, no puede soslayarse que existen mecanismos menos gravosos para salvaguardar el derecho a la salud de las personas no fumadoras. 32. En mi opinión, es posible armonizar los derechos fundamentales de los involucrados (fumadores, no fumadores y empresarios que brinden servicios de esparcimiento a fumadores) pues existen medidas alternativas que posibilitarían tal armonización. 33. En tanto no se perjudique al prójimo que no fuma (esto es, ocasionen externalidades negativas), no advierto justifi cación constitucionalmente válida para restringir ni el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los fumadores, ni los derechos a la libre iniciativa privada y la libertad de empresa de quienes invierten en satisfacer a ese público consumidor que demanda lugares de esparcimiento donde se pueda fumar, más aún si de una u otra forma, estos últimos aportan al crecimiento del país tributando y generando empleo. 34. Consecuentemente, y siempre que existan locales que cuenten con los implementos necesarios para distinguir y aislar áreas de fumadores y de no fumadores, no encuentro motivo para proscribir la existencia de la primera de las mencionadas áreas. De modo que, si una persona no fumadora decide voluntariamente asistir un recinto para fumadores deberá asumir las molestias que el humo del tabaco ocasiona en los demás pues existe una amplia oferta de locales alternativos en los que ello no se permite. 35. No obstante lo expuesto, conviene precisar que, atendiendo a las consideraciones antes expuestas, la reglamentación estatal sobre los lugares públicos cerrados donde se permite fumar, debe ser sumamente estricta y contar con las medidas de ventilación y de absorción de humo necesarias para proteger la salud no sólo de los consumidores que no fuman sino también de los trabajadores de dicho negocio, pues independientemente de que compartan el hábito de fumar, mientras laboran (así hayan decidido voluntariamente laborar en tales establecimientos y recibir una remuneración en contraprestación por su trabajo) también son fumadores pasivos, por tanto, el Estado no puede permanecer indiferente ante ellos (pese a que técnicamente no internalizan una externalidad negativa). 36. Por tal razón, incluso en el hipotético escenario de que existan locales destinados únicamente para fumadores (como los Tobacco Bars y Cigar Bars en los Estados Unidos de Norteamérica), tal regulación igual deberá ser cumplida escrupulosamente a fi n de salvaguardar la salud del personal que labora en dicho establecimiento. Consecuentemente, el presente extremo de la demanda debe ser declarado FUNDADO al no superar el test de proporcionalidad. Sobre la restricción de fumar tabaco en espacios abiertos de instituciones educativas destinadas a un público adulto 37. Respecto del presente extremo de la demanda cabe indicar, en primer lugar, que en tanto resulta jurídicamente imposible impedir que menores de edad sean alumnos de tales instituciones, dicha restricción encuentra una justifi cación constitucional adicional a las mencionadas en los párrafos anteriores del presente voto en atención al interés superior de tales menores. Dado que aún se encuentran en etapa de formación (no sólo física sino principalmente mental), deben encontrarse libres no sólo de padecer los nocivos efectos en su salud que el tabaco produce sino de conductas que puedan imitar. 38. Así sea en espacios públicos abiertos de tales instituciones educativas, no puede soslayarse que la externalidad negativa producida por quienes fuman termina perjudicando a quienes no lo hacen y que probablemente existirán menores de edad entre los perjudicados. En consecuencia, resulta atendible que tal situación se encuentre regulada. En mi opinión, no cabe duda que la norma impugnada persigue una fi nalidad constitucionalmente valiosa y no existe manera de impedir que quienes no fuman se vean perjudicados por el humo del tabaco conforme ha sido desarrollado en los considerando anteriores. Por dicha razón, estimo que la norma impugnada supera los exámenes de idoneidad y necesidad. 39. En cuanto al examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, considero que la medida adoptada por el Estado importa una intervención de leve intensidad en el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la comunidad educativa fumadora que tiene como correlato evitar que quienes no fuman tengan que soportar las molestias ocasionadas por el humo del tabaco por lo que el grado de realización del derecho a la salud de los fumadores es elevado al impedir que se encuentre perjudicado en lo absoluto. Por tal consideración, soy del parecer que el presente extremo de la demanda debe ser declarado INFUNDADO. S. ÁLVAREZ MIRANDA 18 Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº C-475/97. 19 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano Nº 000045-2004-PI/TC. 670479-1