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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 28 de julio de 2011 447611 prohibiciones solo resultarán válidas en tanto superen el test de proporcionalidad, es decir, en la medida de que a) persigan una fi nalidad constitucionalmente válida, b) resulten idóneas para alcanzarla, c) sean necesarias, y, además, d) estrictamente proporcionadas. §4. ¿Qué fi nalidades persiguen las prohibiciones de que existan espacios públicos cerrados solo para fumadores y de que se pueda fumar en las áreas abiertas de los centros educativos solo para adultos? 31. Así las cosas, corresponde, en primer término, analizar cuál es la fi nalidad que persiguen las referidas prohibiciones. En relación con ello, los demandantes sostienen, en primer lugar, que ellas no pueden tener como fi nalidad “la eliminación de los tóxicos del tabaco, en tanto que el consumo de tóxicos sociales, como lo es el tabaco, se encuentra expresamente permitido por el artículo 8º de nuestra Constitución Política” (cfr. escrito de demanda, p. 28). Sobre ello, el Procurador del Congreso, sostiene lo siguiente: “Efectivamente, la Constitución no establece la prohibición de fumar. Sobre el particular, sólo señala que el Estado ‘regula el uso de los tóxicos sociales’. Pero es preciso indicar que esta regulación debe efectuarse teniendo en cuenta las consecuencias del consumo del tabaco” (cfr. escrito de contestación de la demanda, p. 27). 32. Plantear la fi nalidad de la prohibición de creación de espacios públicos cerrados solo para fumadores y la prohibición de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, en términos de la búsqueda de la “eliminación” del tabaco, es tanto como plantear que el acto prohibido por tales medidas es llanamente fumar y no más bien fumar bajo ciertas condiciones. De hecho, en determinados pasajes de la demanda, los demandantes han planteado el asunto como si se tratase de una prohibición absolta: “el artículo 8º de la Constitución se limitaba a establecer un mandato de regulación, pero en ningún caso pretendió introducir un supuesto de prohibición. (…). [L]o dispuesto por el artículo 8º de la vigente Constitución, se limita a ratifi car la potestad del Estado de establecer restricciones al uso del tabaco, sin imponer prohibiciones absolutas” (cfr. escrito de demanda, p. 14; el énfasis es del original). Sobre el particular, refi ere lo siguiente el Procurador del Congreso: “Dentro de las medidas relacionadas con el control del tabaco que forman parte de la referida ley, se encuentra el artículo impugnado, el cual no establece una ‘prohibición absoluta’ al consumo de tabaco, tal como sostiene la parte demandante. En efecto, dicho artículo sólo establece la prohibición de fumar en determinados lugares como los establecimientos dedicados (…) a la educación [y] los espacios públicos cerrados” (cfr. escrito de contestación de la demanda, pp. 28 – 29). 33. A juicio del Tribunal Constitucional, las prohibiciones impugnadas, tal como lo ha sostenido el Procurador del Congreso, no prohíben el acto de fumar de modo absoluto. De ahí que plantear que su fi nalidad consista en “eliminar” el tabaco, tal como lo hacen los demandantes, es erróneo. Y si no es ésa la fi nalidad perseguida por la norma cuestionada, resulta inocuo, en el marco de esta causa, que el Tribunal Constitucional ingrese a analizar si resulta o no constitucionalmente válido que se interprete el artículo 8º de la Constitución –en cuanto dispone que el Estado “regula el uso de los tóxicos sociales”– en el sentido de que el legislador está facultado para prohibir de manera absoluta fumar. Dicho de otra manera, si ni siquiera es ésa la fi nalidad de las medidas adoptadas, menos aún tiene lugar analizar si ella resulta constitucional o no. 34. De otro lado, los demandantes sostienen que “el fundamento central de la NORMA CUESTIONADA es proteger el derecho a la salud de los no fumadores, reconocido por el artículo 7º de la Constitución” (cfr. escrito de demanda, p. 28). Por su parte, el Procurador del Congreso, sostiene lo siguiente: “el fi n constitucionalmente legítimo de la medida utilizada es garantizar la plena vigencia del derecho a la salud, pero no sólo de los no fumadores, como lo entiende la parte demandante, sino también de los fumadores” (cfr. escrito de contestación de la demanda, p. 45; el énfasis es del original). No obstante, la constitucionalidad de esta tesis (que el fi n sea también resguardar la salud de los propios fumadores), ha sido expresamente rechazada por los demandantes: “puede justifi carse una restricción a los derechos de las personas fumadoras cuando su ejercicio afecta los derechos de las personas no fumadoras. Sin embargo, ello no tiene asidero cuando las personas fumadoras deciden libremente concurrir a un lugar al que sólo asisten –igualmente, por decisión voluntaria– otras personas fumadoras. En este supuesto, no se afectan derechos de los no fumadores y por tanto una intervención del Estado carece de justifi cación, de lo contrario el Estado estaría imponiendo una conducta que se estima ‘positiva’ –no fumar– negando la decisión voluntaria de adoptar una conducta distinta, o lo que es igual la autonomía que se ha reconocido” (cfr. escrito de demanda, p. 22; el énfasis es del original). 35. A juicio del Tribunal Constitucional, es notorio que el ámbito normativo del artículo 3º de la Ley Nº 28705 que, de acuerdo al planteamiento de los propios demandantes, se juzga inconstitucional –a saber, que se encuentre prohibida la creación de espacios públicos cerrados solo para fumadores y fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos–, no persigue proteger (cuando menos no de manera directa e inmediata) el derecho a la salud de los no fumadores. Por lo demás, en la hipótesis de que así fuese, tales prohibiciones resultarían inadecuadas para la consecución de tal fi nalidad, por lo que resultarían inconstitucionales. En otras palabras, si el ámbito normativo de prohibición cuestionado en esta causa persiguiese dicho fi n, el Tribunal Constitucional debiera estimar la demanda, acogiendo el criterio de los demandantes en el sentido de que “afecta de manera irrazonable el derecho de las personas fumadoras al libre desenvolvimiento de la personalidad, puesto que se les impide actuar su libertad de fumar, aún cuando ello no afecte de ninguna manera los derechos de los no fumadores. En efecto, (…) la NORMA CUESTIONADA prohíbe de manera absoluta el consumo de tabaco en locales públicos cerrados, sin perjuicio que estos se encuentren destinados exclusivamente a fumadores (y donde labore personal fumador). Y además, prohíbe de manera absoluta el consumo de tabaco inclusive en la áreas abiertas de los establecimientos educativos exclusivos para adultos; aun cuando ambas opciones no afectan de ninguna manera los derechos fundamentales de los no fumadores” (cfr. escrito de demanda, pp. 20 – 21; el énfasis es del original). 36. Ocurre, no obstante, que, según ha quedado dicho, no es ésa la fi nalidad del ámbito normativo cuestionado. Tal fi nalidad, en primer término, consiste en reducir el consumo de tabaco (fi nalidad inmediata) para proteger la salud de los propios fumadores (primera fi nalidad mediata). ¿Es ésta (proteger la salud de los propios fumadores) una fi nalidad constitucionalmente válida? A responder esta interrogante se dedicará el siguiente acápite (§5). Antes de ello debe precisarse que no es ésta la única fi nalidad mediata de las prohibiciones, sino también evitar los altos costos institucionales a que da lugar la atención sanitaria por los graves problemas de salud que el consumo de tabaco ocasiona. 37. Sobre el particular, es preciso tomar en consideración que de acuerdo a un análisis realizado por la Comisión Nacional Permanente de Lucha Antitabáquica (COLAT), anualmente, el Estado pierde 2 mil 400 millones de dólares en atención de casos de cáncer y males cardiacos, entre otras enfermedades, producidas por el consumo de tabaco. El cálculo se hizo en base al presupuesto en salud y al sueldo mínimo legal que perciben los trabajadores al mes, parte del cual se gasta en consumo de cigarrillos. El cálculo de la pérdida generada alcanzó la referida cifra, a pesar de que no se consideró el gasto en tratamientos de otras enfermedades vinculadas con el tabaquismo, que afecta otros órganos del cuerpo como el pulmón, la lengua, el estómago, la piel, los ojos, entre otros (cfr. http://elcomercio.pe/ lima/416589/noticia-duro-costo-cigarillos-estado-pierde- us-2-mil-400-millones-fumadores). 38. En esa línea, es necesario tomar en cuenta también los siguientes datos contenidos en la Guía Nacional de Abordaje Técnico al Tabaquismo, Perú 2010, elaborada con los aportes técnicos de las siguientes instituciones: el Colegio Médico del Perú, la Sociedad Peruana de Neumología de Perú, la Sociedad Peruana de Cardiología, la Sociedad de Oncología Médica de Perú, la Asociación Psiquiátrica Peruana, el Centro de Información y la Educación para la Prevención del Abuso de Drogas