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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 28 de julio de 2011 447612 (CEDRO) y la Comisión Nacional Permanente de Lucha Antitabáquica (COLAT): “Uno de los grandes problemas de salud pública en el mundo es el consumo de tabaco, su adicción se la denomina tabaquismo; se ha estimado que uno de cada 8 muertes están asociadas al consumo de tabaco, se ha estimado que cerca de 100 millones de personas murieron a causa del tabaquismo durante el siglo XX y se estima que para el año 2030 el tabaco podría ser responsable de 10 millones de muertes al año en el mundo. Otro dato estadístico llamativo es que el consumo permanente del cigarrillo se asocia a la muerte de cerca de un 50% de los fumadores crónicos. En el Perú el tabaco es la segunda droga más consumida después del alcohol, su continuo consumo se la ha asociado a ser la causante de diversos tipos de cáncer en el hombre y la mujer, como son el cáncer del pulmón, cavidad oral, entre otros numerosos males respiratorios crónicos. Los fumadores tienen mayor probabilidad de faltar más días al trabajo por enfermedad, y de morir en sus años más productivos, dejando a sus familias sin fuentes de ingresos. Se conoce que el humo del tabaco contiene más de 4.000 compuestos químicos, de los cuales 60 son cancerígenos, existiendo además otros 16 cancerígenos en el tabaco sin quemar. El Banco Mundial ha indicado que el tabaco consume los recursos de la economía mundial a razón de 200.000 millones de dólares anuales” (p. 3). 39. En tal sentido, la prohibición de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, procurando reducir el consumo de tabaco, tiene también como fi nalidad última reducir los altos costos que genera para el Estado la atención médica de las enfermedades que el referido consumo causa al fumador, cuyos montos bien podrían encontrarse destinados a cumplir el deber primordial del Estado de “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” (artículo 44º de la Constitución). 40. Podría ensayarse un cuestionamiento a la validez de esta última fi nalidad, argumentando que dado que el fumar forma parte del libre desarrollo de la personalidad, el Estado tiene el deber de incurrir en los referidos costos sanitarios, sin adoptar medidas para evitarlos o reducirlos. Este cuestionamiento, no obstante, incurriría en un claro error, puesto que las manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad que el Estado está obligado a proteger y promover, son aquéllas necesarias para la cobertura de necesidades básicas para el ejercicio de su autonomía moral (bienes primarios), mas no las manifestaciones de ésta que se reduzcan a cubrir los intereses o placeres de la persona que no son consustanciales para su plan vital (bienes secundarios). De hecho, la dañosidad objetiva de muchas de estas manifestaciones –no solo para quien las realiza, sino, a veces también, indirectamente, para terceros– si bien prima facie no podrían ser prohibidas de modo absoluto a efectos de no afectar el contenido esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, sí pueden ser abiertamente desmotivadas por el Estado. 41. Por ello, una cosa es reconocer que presentada la demanda de atención médica originada por el consumo de tabaco, en aplicación del artículo 7º de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de protección de la salud, el Estado tiene el deber de atenderla, y otra, muy distinta, sostener que el Estado no tiene la prerrogativa de adoptar todas las medidas que sean necesarias para reducir signifi cativamente los costos que genera una conducta que, por vía indirecta, está reduciendo la capacidad del Estado de cumplir con su esencial deber de proteger y garantizar los derechos fundamentales de toda la población (artículo 44º de la Constitución). 42. En consecuencia, la fi nalidad de reducir los costos sanitarios que genera el tratamiento de las enfermedades producidas por el tabaco, por vía de reducir signifi cativamente su consumo, a través de las prohibiciones de que existan espacios públicos cerrados solo para fumadores y de que se fume en las áreas abiertas de los centros educativos solo para adultos, es constitucionalmente válida. Pero, limitar el acto de fumar teniendo como fi nalidad proteger la salud del propio consumidor de tabaco, ¿es una fi nalidad constitucionalmente válida? La respuesta a esta pregunta es tratada en el siguiente acápite. §5. Limitar el acto de fumar teniendo como fi nalidad proteger la salud del propio consumidor de tabaco ¿es una fi nalidad constitucionalmente válida? 43. Tal como quedó dicho supra, los demandantes consideran que la respuesta a esta interrogante debe ser negativa; tal fi nalidad, a su juicio, debe ser vista como sencillamente “inaceptable, pues constituye una típica medida paternalista” (cfr. escrito de fecha 6 de julio, p. 16). Su posición parece tener sustento en un principio básico de respeto por la autonomía moral del ser humano, planteado en estos términos por Stuart Mill: “[L]a única fi nalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su propio bien, físico o moral, no es justifi cación sufi ciente. Nadie puede ser obligado justifi cadamente a realizar o no realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para él, porque le haría feliz, porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más justo” (cfr. Mill, Stuart, Sobre la libertad [1859], traducción de Pablo de Azcárate, con prólogo de l. Berlin, Alianza Editorial, Madrid, 1988, p. 65). 44. Desde este enfoque se sostiene que en el Estado Constitucional está proscrita toda forma de paternalismo jurídico, en tanto afecta la autonomía moral y la libertad de elección del ser humano. Quizá la defi nición de “medida paternalista” más infl uyente continúa siendo la de Gerald Dworkin, quien afi rma que ella consiste en “la interferencia en la libertad de acción de una persona justifi cada por razones que se refi eren exclusivamente al bienestar, al bien, a la felicidad, a las necesidades, a los intereses o a los valores de la persona coaccionada” (cfr. Dworkin, Gerald, “Paternalismo”, en J. Betegón y J. R. de Páramo (directores), Derecho y Moral, Ariel, Barcelona, 1990, p. 148). 45. En efecto, en el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 2º, inciso 1, de la Constitución), y de los derechos fundamentales a las libertades de conciencia (artículo 2º, inciso 3, de la Constitución), expresión, opinión y difusión del pensamiento (artículo 2º, inciso 4, de la Constitución), subyace una regla prohibitiva, en virtud de la cual, a menos que pueda resultar de manera manifi esta afectado el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales de terceras personas, no cabe que el Estado limite la libertad de elección y acción de las personas, con el objetivo de lograr su propio bienestar, bajo el argumento de una supuesta formación y ejecución irracional de la voluntad. Dicha limitación constituiría una seria afectación a la autonomía moral del ser humano, subrogando el Estado su propio criterio acerca de la racionalidad al criterio que el ser humano debe ser libre de forjar y ejecutar al amparo de la construcción de su propio plan de vida. 46. La persona humana debe gozar del mayor grado de libertad posible en la construcción y ejecución de su propio proyecto de vida y de la satisfacción de sus propios intereses, aún cuando éstos puedan resultar irracionales para una amplia mayoría social, pues incluso el error propio (cometido a veces a expensas de altos costos personales, tanto materiales como espirituales), es fundamental para la maduración de las ideas y de las acciones futuras, cuyo libre fl ujo es de singular importancia en el ámbito de una sociedad democrática. Por ello, con razón se ha mencionado que en el Estado Constitucional es esencial el reconocimiento del derecho “a equivocarse” (cfr. Waldron, Jeremy, “A right to do wrong”, en Liberal Rights. Collected Papers 1981-1991, Cambridge University Press, 1993, pp. 63 – 87). 47. No cabe olvidar, por lo demás, que fuera de la manifi esta violación de los derechos fundamentales, el criterio de lo racional o irracional no pasa a ser más que un punto de vista, motivo por el cual todo ser humano tiene el derecho y la esperanza de, por vía de la deliberación respetuosa y tolerante, ver convertidas sus convicciones minoritarias actuales, en las convicciones de una mayoría del mañana. Después de todo, como bien afi rmara Oliver Weldell Holmes en uno de sus famosos votos singulares, “la mejor prueba de la verdad es la facultad del pensamiento de hacerse aceptar en la competencia del mercado” (cfr. voto singular en Abrams vs. United States, 250 U.S. 616 –1919–).