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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 28 de julio de 2011 447619 que sean solo para adultos, no superarán el subprincipio de necesidad, si es evidente la existencia de una medida menos restrictiva de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, que permitan alcanzar cuando menos con igual idoneidad o satisfacción la reducción sustancial del consumo de tabaco, tal como lo exige el artículo 3º del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, protegiendo en igual grado la salud de los consumidores de tabaco y reduciendo en igual dimensión los costos sanitarios del tratamiento de las enfermedades que el tabaco genera. 95. Los demandantes refi eren lo siguiente: “lo dispuesto por el artículo 3º original de la Ley Nº 28705, complementada con lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 001-2010-SA constituye una medida idónea para la protección del derecho fundamental a la salud de los no fumadores; que restringe en menor medida el derecho a la libertad de quienes han optado por el consumo del tabaco, y los derechos a la libre iniciativa privada y libertad de empresa de quienes han optado por desarrollar actividades económicas dirigidas a los fumadores. Ello porque, permitía el consumo de tabaco en espacios abiertos; y en espacios públicos cerrados de manera restringida. Para este último caso establecía que el 90% del establecimiento debía ser completamente libre de tabaco. Sin embargo, permitía acondicionar un área no mayor del 10% del local, para fumadores; la cual debía encontrarse separada del área de no fumadores; y contar [con] mecanismos adecuados de ventilación y extracción del humo, los que impedían la contaminación del área de no fumadores y de los locales aledaños” (cfr. escrito de demanda, p. 30). 96. La antigua redacción del artículo 3º de la Ley Nº 28705, señalaba lo siguiente. “En centros laborales, hoteles, restaurantes, cafés, bares y otros centros de entretenimiento, los propietarios y/o empleadores tendrán la opción de permitir el consumo de tabaco, en áreas designadas para fumadores que en todos los casos deben estar separadas físicamente de las áreas donde se prohíbe fumar y deben contar con mecanismos que impidan el paso del humo hacia el resto del local y ventilación hacia el aire libre o extracción del aire hacia el exterior”. 97. Más allá de que, como ya se ha mencionado, los demandantes no acierten al señalar que la fi nalidad directa de las prohibiciones cuestionadas sea proteger la salud de los no fumadores, es preciso destacar que además se equivocan al sostener que la permisión de áreas de fumadores en los espacios públicos cerrados haya sido idónea para proteger la salud de los referidos no fumadores, puesto que en la actualidad existe unanimidad entre los entendidos en la materia en el sentido de considerar que no hay modo de evitar que el acto de fumar desarrollado en la “zona de fumadores” ponga en riesgo la salud de quienes se encuentran en la “zona de no fumadores”. En efecto, tal como se expuso en el Dictamen acumulado de los Proyectos de Ley Nº 2996/2008-CR y Nº 3008/2008-CR de la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso de la República, que sirvieron de base para dar lugar a la redacción actual del artículo 3º de la Ley Nº 28705: “La medida de establecer zonas de fumadores y no fumadores ha sido seriamente cuestionada porque se ha considerado que no es efectiva para proteger de la exposición al humo de tabaco a las personas no fumadoras. De acuerdo a un informe de junio de 2005 de la Sociedad Estadounidense de Ingenieros de Calefacción, Refrigeración y Aire Acondicionado (ASHRAE) la única forma de eliminar tóxicos es eliminando el fumado en lugares cerrados. El informe concluye que los efectos nocivos para la salud no pueden ser controlados por ventilación y que ninguna otra ingeniería, incluyendo actuales y avanzados [equipos] de ventilación o de dilución de aire, ha demostrado (…) el control de los riesgos para la salud de la exposición del humo de tabaco [http://www.ashrae.org/content/ASHRAE/ASHRAE/ ArticleAltFormat/20058211239_347.pdf]La explicación de ello es que el humo del tabaco es una mezcla de gases y partículas que no pueden ser eliminados totalmente mediante los sistemas de ventilación. De acuerdo al doctor Rodrigo Córdova, del Comité Nacional para la Prevención del Tabaquismo de España: ‘Los locales de ocio con los mejores y más potentes sistemas de ventilación presentan invariablemente unas concentraciones de nicotina muy por encima de los 2,4 microgramos/m3’. Al respecto, la Sociedad Española de Especialistas en Tabaquismo afi rma que ‘si el sistema funcionara, la concentración debería ser nula y, sin embargo, 2,4 ya puede provocar cáncer al pulmón. Se encuentran de moda los desionizadores, pero ni sus fabricantes confían en su utilidad contra el tabaco. Incluso informa en su documentación que los desionizadores electrónicos para purifi car el aire no protegen del humo de segunda mano, no ayudan a eliminar los gases que se encuentran en el humo de tabaco’ [http://www.sedet. es/secciones/noticias/noticias.php?anyo=2007&id_catego ria=1&mes=5&pagina=9]. En cuanto a la utilidad de las soluciones de separaciones de ambientes y los sistemas de ventilación, el mismo profesor Rodrigo Córdova afi rma lo siguiente: ‘Fumar en el área de fumadores causa enfermedad en el área de no fumadores cuando hay separación meramente funcional: cortinas, biombos, sistemas de ‘limpieza de aire’, etc. (…) En algunos lugares se han podido ver aparatos de este tipo –estaciones de humo– que ninguna autoridad científi ca acreditada ha homologado por una razón muy sencilla, porque estos sistemas no son capaces de eliminar las sustancias de fase gaseosa. (…). Estos sistemas de ventilación pueden eliminar el olor y una parte del humo de tabaco que se halla en forma de partículas, incluso las bacterias, pero no son viables para eliminar los cancerígenos del humo de tabaco por varios motivos: a) los principales componentes tóxicos del tabaco se encuentran en forma de vapor en concentraciones nocivas para la salud; b) para eliminarlos se requeriría una velocidad de intercambio de aire insoportable puesto que tendría una magnitud de un pequeño huracán, etc.; c) los locales de ocio con los mejores sistemas de ventilación siempre presentan concentraciones de tóxicos por encima de los niveles saludables’ [Ibid]” (pp. 12 – 14). 98. Sobre esta materia, en referencia a la concreta situación peruana, son singularmente contundentes los argumentos, debidamente documentados y sustentados, que ha presentado la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la PUCP, a través de su Informe, en el cual se señala lo siguiente: “Un estudio realizado en los primeros meses del 2010 por la Comisión Nacional de Lucha Anti Tabáquica - COLAT, Tobacco Free Kids, el Instituto de Cáncer Roswell Park y con el auspicio de la Organización Panamericana de la Salud, en donde se realizó una evaluación de la contaminación por partículas de humo de tabaco y la calidad de aire en restaurants, cafeterías, pubs, discotecas, bares y karaokes de Lima, demostró que los niveles de contaminación en establecimientos públicos con área para fumadores y donde se permitía fumar, alcanzaban niveles de polución ambiental ocho veces más altas que los niveles de contaminación en lugares 100% libres de tabaco y que estos niveles de contaminación llegaban a ser cuatro veces más altos que los niveles de contaminación encontrados en la Av. Abancay en hora punta [Comisión Nacional Permanente de Lucha Antitabáquica, Tobacco Free Kids, Instituto de Cáncer Roswell Park y Organización Panamericana de la Salud. Estudio de Calidad de Aire en Establecimientos Públicos del Perú. Lima, 2010]. (…). Pero, más aún, un estudio de la Organización Panamericana de la Salud denominado ‘Desarrollo de Legislación para el Control del Tabaco. Modelos y guías’, señalaba ‘que la separación de los fumadores y no fumadores en un mismo ambiente, no protege a los no fumadores del daño independientemente del sistema de ventilación utilizado’ [Organización Panamericana de la Salud. Desarrollo de Legislación para el Control del Tabaco. Modelos y guías, junio, 2002. Cit por: RADOVIC, Flavia y Carmen BARCO, Informe COLAT Nº 1772/PB/11, Lima, 28 de febrero del 2011. Documento impreso. p. 11]. La Sociedad Americana de Ingenieros de Calefacción, Refrigeración y Aire Acondicionado, sobre las cuestiones técnicas referidas al humo de tabaco en lugares cerrados como bares, discotecas y restaurantes, ha dicho: ‘En la actualidad, la única forma de eliminar efectivamente los riesgos a la salud asociados con exposición al humo de tabaco en interiores es prohibiendo fumar’ [VALDES- SALGADO, Raydel, AVILA-TANG, Erika, STILLMAN, Frances A, WIPFLI, Heather y SAMET, Jonathan. Leyes que prohíben fumar. En: Revista de Salud Pública de México, vol. 50, suplemento 3 de 2008, p. 339]. Por su lado, un documento de la OMS señala que: ‘…aunque el aumento de la tasa de ventilación reduce la