TEXTO PAGINA: 10
10 NORMAS LEGALES Lunes 7 de diciembre de 2020 / El Peruano CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES: 1.1. Mediante carta Nº 1542-GSF/2019, noti fi cada el 8 de agosto de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción 1 (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción tipi fi cada en el Artículo Cuarto de la Norma de Uso Indebido, al incumplir con lo dispuesto en el literal a) del Artículo Primero de dicha norma, otorgando un plazo de cinco (5) días hábiles a fi n de que formule sus descargos. 1.2. Con carta Nº TDP-3087-AG-ADR-19 recibida el 28 de agosto de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos. 1.3. Mediante carta Nº 887-GG/2019, noti fi cada el 30 de diciembre de 2019, la Primera Instancia puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 184-GSF/2019, a fi n que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles. 1.4. Con carta Nº TDP-0062-AR-ADR-20 del 7 de enero de 2020, TELEFÓNICA solicita una prórroga de cinco (5) días adicionales para la remisión de sus descargos, la cual fue denegada mediante la carta C.023-GG/2020, noti fi cada el 9 de enero de 2020. 1.5. A través del escrito Nº TDP-0139-AR-ADR-20, recibido el 3 de febrero de 2020, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Nº 184-GSF/2019. 1.6. Mediante la Resolución Nº 123-2020-GG/ OSIPTEL, noti fi cada el 22 de junio de 2020, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA con una multa de setenta y tres con 10/100 (73,1 UIT) por los incumplimientos detectados. 1.7. Con escrito Nº TDP-1893-AG-ADR-20, recibido el 13 de julio de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración. 1.8. Mediante Resolución Nº 220-2020-GG/OSIPTEL de fecha 14 de setiembre de 2020 2, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA. 1.9. El 24 de setiembre de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 220-2020-GG/OSIPTEL y solicitó Informe Oral. II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 3 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN TELEFÓNICA sustenta el Recurso de Apelación, principalmente, en los siguientes argumentos: 3.1. Corresponde archivar el PAS o disponer una medida menos gravosa dado que el presente caso reúne condiciones y características para ser un supuesto de aplicación de un tratamiento orientado a la adecuación de conductas en lugar de un reproche punitivo. 3.2. Se debe revocar la multa al haberse acreditado la con fi guración del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. 3.3. El cálculo de la graduación de la multa es excesivamente punitivo. 3.4. Se debe aplicar los atenuantes de responsabilidad de cese y de implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta, en atención a casos previos en los que estos fueron aplicados. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO A continuación, se analizarán los argumentos de TELEFÓNICA:4.1. Respecto a la aplicación de medidas menos gravosas TELEFÓNICA señala que corresponde archivar el PAS o disponer una medida menos gravosa dado que el presente caso reúne condiciones y características para ser un supuesto de aplicación de un tratamiento orientado a la adecuación de conductas en lugar de un reproche punitivo. Con relación a ello, debe indicarse que la Primera Instancia analizó la razonabilidad de la imposición de una sanción en el presente PAS frente a la imposición de otras medidas como Medidas Preventivas, de Advertencia o Correctivas, determinándose que tal decisión resultaba acorde con los parámetros del test de razonabilidad. Así, con relación a la imposición de comunicaciones preventivas o medidas de advertencia, se determinó que no es posible imponerlas debido a que estas solo pueden ser impuestas en el marco de un procedimiento de supervisión. Asimismo, en cuanto a la aplicación de una medida de advertencia, en análisis que comparte este Consejo Directivo, la Primera Instancia ha considerado que en el presente PAS no se han presentado los supuestos para su aplicación contemplados en el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión 5. En efecto, el presente PAS no versa sobre una norma que ha entrado en vigencia recientemente, sino que la Norma de Uso Indebido se encuentra vigente desde el año 2006; tampoco se trata de la primera supervisión sobre la materia, considerando la fecha de inicio de prestación de servicios de la empresa operadora. Asimismo, el incumplimiento no fue corregido dentro de las 48 horas de su detección; ni la veri fi cación del cumplimiento de la obligación se efectuó sobre una muestra, ni hubo requerimiento de información por parte del OSIPTEL. En atención a lo antes mencionado, contrario a lo señalado por la empresa operadora, no es posible la aplicación de una Medida de Advertencia. En cuanto a la imposición de una Medida Correctiva, la Primera Instancia concluyó que no correspondía imponerla considerando que la misma es una potestad de la entidad y su aplicación dependerá de cada casuística presentada. Así, en el presente caso se ha tenido en cuenta la importancia del bien jurídico tutelado y la probabilidad de detección de la infracción que no es elevada, sino por el contrario, es baja. En efecto, en cuanto al bien jurídico tutelado, debe tenerse en cuenta que el incumplimiento imputado, es decir, que la empresa operadora suspenda el servicio sin haberlo comunicado previamente al OSIPTEL a fi n que este emita un pronunciamiento al respecto, lesiona los derechos de los abonados, quienes se ven expuestos a la suspensión arbitraria de sus servicios por causas que podrían no con fi gurar un uso indebido de estos. En atención a lo antes mencionado, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.2. Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria TELEFÓNICA señala que se debe revocar la multa al haberse acreditado la con fi guración del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. 1 De acuerdo al nuevo Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, cuya Sección Primera fue aprobada por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y su Sección Segunda fue aprobada por Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL, las funciones correspondientes a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización son realizadas en lo sucesivo por la Dirección de Fiscalización e Instrucción. 2 Noti fi cada el 15 de setiembre 2020. 3 Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL 4 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, publicado en el Diario O fi cial El Peruano el 25 de enero de 2019. 5 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 090-2015-CD/ OSIPTEL.