Fuente: Diario Oficial El Peruano.
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15 NORMAS LEGALES Lunes 7 de diciembre de 2020 El Peruano / En esa línea, mediante la imposición de una sanción – en el presente caso- se pretende reprimir una conducta contraria a lo dispuesto por este Organismo Regulador, de modo tal que la empresa operadora encuentre más costo-efi ciente adecuar su conducta a lo dispuesto por el RCAU, que asumir el valor de la multa administrativa. Ahora bien, frente a todo lo descrito previamente, corresponde señalar que no es verdad que el presente PAS carezca de objeto en tanto no tenía la intencionalidad de incumplir el artículo 16 del RCAU, toda vez que, de acuerdo al TUO de la LPAG, la intencionalidad no constituye un criterio para determinación de responsabilidad administrativa sino un agravante analizado al momento de cuanti fi car una multa; sin embargo, dicho factor no ha sido observado ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fue considerada en la graduación de las multas impuestas. Debe precisarse – además- que para la con fi guración de los tipos infractores materia del presente PAS, no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede con fi gurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Así, el nivel de diligencia exigido a AMÉRICA MÓVIL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte su fi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justi fi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control, no obstante, la empresa no ha aportado medios probatorios que permitan acreditar dicha situación. Ahora bien, respecto del presunto exceso de punición, es preciso indicar que se conoce como tal a aquel vicio de nulidad del acto administrativo que se genera cuando la sanción impuesta a un administrado no guarda proporcionalidad con el objetivo de la norma represiva que sustentó el dictado del precepto como la emisión del acto administrativo sancionador (desvío de poder). Sin embargo, el impacto y las circunstancias en las cuales se dio el incumplimiento analizado explica lo adecuado del inicio del presente PAS y la subsecuente imposición de una multa administrativa, la misma que ha sido cuanti fi cada siguiendo los criterios establecidos en el TUO de la LPAG y el RFIS. Finalmente, sobre la posibilidad de aplicar una Medida Correctiva en vez de un PAS, corresponde hacer referencia a la Exposición de Motivos de la Resolución de Consejo Directivo N° 056-2017-CD/OSIPTEL, publicada el 20 de abril de 2017 que re fi ere que las medidas correctivas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido bene fi cio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula. En atención a ello, en el presente PAS se ha observado un bene fi cio ilícito signi fi cativo, representado por el costo evitado asociado a la inversión no realizada (para cada uno de los indicadores) para alcanzar las metas propuestas en los indicadores de calidad. Así, aun cuando – por ejemplo- AMÉRICA MÓVIL indica que no redujo el número de asesores, lo cierto es que el hecho que no se haya aumentado el número representantes comerciales podría constituir una inversión no realizada que impactó en el cumplimiento de los indicadores TEAP y TEAPij. Siendo así, no era objetivamente posible la imposición de una Medida Correctiva y menos aún otros mecanismos con nulo enforcement. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. - Sobre la cantidad de incumplimientosAMÉRICA MÓVIL indica que, tal como fue expuesto en el Informe Nº 094-GSF/SSDU/2020, habría tenido un alto nivel de cumplimiento de acuerdo al siguiente detalle: Informe Nº 094-GSF/SSDU/2020 Setiembre 2017 – Agosto 2018 Indicador Mes / Año Detalle TEAP (2.8% y 0.33 % de incum- plimiento)Diciembre 2017 77.2 % Enero 2018 79.67 % TEAPij (0.37% de incum- plimiento)Octubre 2017 CAC Tarapoto Trámite - Reclamo Enero 2018CAC Puerto Mal- donadoTrámite – Baja, Consultas y Reclamos Febrero 2018CAC Ilo Trámite –Consultas y Reclamos CAC Iquitos Trámite – Alta y Consultas Marzo 2018 CAC TacnaTrámite – Alta, Baja, Consultas y Reclamos A partir de lo antes señalado, la empresa operadora afi rma que el OSIPTEL no habría considerado dichos porcentajes al momento de ejercer su función sancionadora, pese a que en diversos pronunciamientos 14 habría indicado que su principal objetivo es el cumplimiento del ordenamiento jurídico antes que la imposición de multas. Respecto de lo mencionado por AMÉRICA MÓVIL corresponde señalar que el artículo 19 del RCAU no incluye un porcentaje mínimo de incumplimiento, impacto o gravedad para su imputación; razón por la cual, las conductas observadas en el marco del presente PAS constituyen inputs su fi cientes para determinar el inicio de una medida administrativa y una posterior sanción. Ahora bien, es importante indicar que lo antes señalado en el párrafo precedente no se encuentra en contraposición con los pronunciamientos referidos por la empresa operadora, en tanto las multas impuestas por la Primera Instancia no tienen un fi n meramente sancionador sino que buscan generar un cambio en la conducta de los administrados de modo tal que se fortalezcan las disposiciones normativas emitidas por el OSIPTEL. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 3.3. Respecto del análisis de los factores atenuantes de responsabilidad AMÉRICA MÓVIL argumenta que la Primera Instancia habría descartado las acciones que desplegó a efectos de asegurar la no repetición de la presunta conducta infractora, debido a que habría observado que en los resultados obtenidos de los indicadores TEAP y TEAPij, se mantenía el incumplimiento de las metas correspondientes. Al respecto, la empresa operadora indica que el sustento del OSIPTEL no sería el correcto en tanto se basa en una veri fi cación del incumplimiento de la meta establecida para el indicador general TEAP “efectuada de manera individual por Centro de Atención”, cuando la evaluación de dicha obligación es efectuada de manera mensual y considerando la totalidad de los resultados obtenidos en todos los Centros de Atención al Cliente a Nivel Nacional. AMÉRICA MÓVIL a fi rma que lo antes señalado vulneraría los Principios de Buena fe, de la seguridad jurídica y de la predictibilidad o con fi anza legítima, razón por la cual solicitan la adecuada valoración de las acreditaciones remitidas, de modo que se aplique el atenuante de responsabilidad consistente en la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora, al veri fi carse la efectividad de las mismas. Finalmente, la empresa operadora remite los resultados del indicador general TEAP en los meses posteriores al incumplimiento (de setiembre a diciembre de 2018), a partir de los cuales se acreditaría el cumplimiento de dicho indicador. Sobre el particular, reiteramos lo ya indicado por la Primera Instancia en la Resolución Nº 218-2020-GG/ 14 Resoluciones N° 140-2017-CD/OSIPTEL, N° 225-2018-CD/OSIPTEL y N° 158-2019-CD/OSIPTEL