TEXTO PAGINA: 14
14 NORMAS LEGALES Lunes 7 de diciembre de 2020 / El Peruano debida para cumplir con las metas establecidas para los indicadores TEAP y TEAPij, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del RCAU. Vale agregar también que, frente a la veri fi cación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la con fi guración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, AMÉRICA no ha presentado ningún medio probatorio a fi n de acreditar dichas situaciones, siendo que debe tomarse en cuenta que la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones y la atención a los usuarios, se encuentra dentro de su ámbito de control. De otra parte, en relación a las a fi rmaciones y medios probatorios remitidos por la empresa operadora, a través de los cuales pretende acreditar un comportamiento diligente en relación al cumplimiento del artículo 16 del RCAU, se concuerda con el análisis efectuado por la Primera Instancia en el numeral 4.1 de la Resolución Nº 218-2020-GG/OSIPTEL. Así, en relación al Sistema de Gestión de Colas al igual que todas las medidas indicadas por la empresa operadora, es importante indicar que no se indicó la fecha de implementación o si es que hace referencia a alguna mejora al mismo, siendo que dicho dato resulta necesario a fi n de conocer el impacto frente a los incumplimientos imputados en el presente caso. A mayor abundamiento, vale indicar que los prints de pantalla remitidos muestran una atención equitativa de los diferentes trámites que pueden ser efectuados en un CAC; sin embargo, valdría la pena cuestionarse si es que dicha gestión resultaría idonea dado que, de haber sido implementada antes del periodo supervisado, los incumplimientos evaluados en el presente PAS permitirian advertir que la misma no fue efectiva. Sobre el dimensionamiento de los asesores en los CACs a nivel nacional, AMÉRICA MÓVIL remitió medios probatorios a fi n de acreditar que no habría existido ninguna variación respecto a la cantidad de asesores asignados con lo cual no se habría efectuado ninguna acción tendiente a incumplir con la obligación; no obstante, es preciso señalar que el mercado de telecomunicaciones es muy dinámico y la oferta y demanda de contratación de servicios, aun mas; lo cual exige que la atención de las empresas operadoras deba ir acorde a ese crecimiento constante dado que no hacerlo podría generar incumplimientos como los analizados en el presente PAS. Respecto de la apertura de nuevos CACs, corresponde señalar que dicha medida podría encontrarse dirigida a mejorar la capilaridad de la empresa operadora; no obstante, no tendría relación directa con la calidad de atención con los usuarios, en tanto tener mayor cantidad de centros de atención no asegura que la atención en los mismos sea célere. En relación a la implementación de una jefatura de control e información que monitoree los resultados de los indicadores en cada CAC de AMÉRICA MÓVIL, si bien permite hacer un seguimiento a las atenciones de la empresa operadora, su fi nalidad no se ve cumplida si no permite preveer infracciones al RCAU. A partir de todo lo expuesto, es importante insistir en que la exigencia de un comportamiento diligente no se agota con el logro de un cumplimiento en la “mayoría” de casos, sino que un cambio conductual debe sostenerse en el cumplimiento total de la normativa vigente. Ahora bien, esto no signi fi ca que AMÉRICA MÓVIL deba resultar infalible, sino que, en caso de generarse algún tipo de incumplimiento, el mismo debe ser consecuencia únicamente de situaciones ajenas a su control que, en el presente caso, no han sido acreditadas, sobre todo si se toma en cuenta que la normativa ya ha establecido un margen de error al momento de establecer indicadores de calidad no iguales al 100%. Finalmente, es importante resaltar que la disposición ordenada por el regulador no supuso una obligación de medios, sino de resultados; siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de la empresa operadora debieron estar direccionadas no solamente a efectuar esfuerzos sino a garantizar el cumplimiento de la meta de los indicadores de calidad TEAP y TEAPij. En esa línea, si bien la empresa operadora es libre de remitir las acreditaciones que crea conveniente a fi n de probar el presunto despliegue de un comportamiento diligente, el cumplimiento de una obligación solo podía ser declarada en tanto su conducta resultara acorde a lo ordenado por el Organismo Regulador; no obstante, esto último no fue advertido en el marco del presente PAS dado que los resultados del análisis de los indicadores, no alcanzaron las metas establecidas en el RCAU. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 3.2. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad - Sobre la imposición de medidas menos gravosas.- AMÉRICA MÓVIL indica que el OSIPTEL habría confi rmado la imposición de dos (2) multas de 51 UIT cada una, por el incumplimiento de las metas de los indicadores TEAP y TEAPij, sin que exista un análisis objetivo que sustente las razones por las cuales se descartó la imposición de una medida menos gravosa. Al respecto, la empresa operadora señala que en ningún momento habría tenido la intención de incumplir las disposiciones del RCAU, con lo cual la fi nalidad disuasiva de las sanciones no se cumpliría; por lo que, debió evaluar la aplicación de una medida correctiva en lugar de multas que implicarían un exceso de punición. En relación a la posibilidad de imponer una medida correctiva, AMÉRICA MÓVIL indica que cumpliría con los requisitos para ello toda vez que en el presente caso no habría existido bene fi cio ilícito o costo evitado (al haber contratado la misma cantidad de personal en virtud dimensionamientos objetivos), la probabilidad de detección sería muy alta (en tanto los resultados de los indicadores TEAP y TEAPij son remitidos al OSIPTEL) y, no habría factores agravantes. En virtud de lo argumentado por la empresa operadora, corresponde indicar que contrariamente a lo mencionado previamente, el OSIPTEL sí emitió pronunciamiento y dispuso la imposición de dos (2) multas sobre la base de un análisis objetivo y detallado de la obligación contenida en el artículo 16 del RCAU. Al respecto, tal como se encuentra consignado en el Informe Nº 094-GSF/SSDU/2020, la DFI solicitó a AMÉRICA MÓVIL, la remisión de la información fuente del Indicador TEAP y TEAPij, la misma que fue remitida por la empresa y permitió efectuar los cálculos del indicador en el período analizado. De otro lado, es importante reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia en el numeral 1.2 de la Resolución Nº 136-2020-GG/OSIPTEL, esto es que la decisión de la autoridad administrativa de iniciar un PAS se efectuó i) dentro de los límites de las facultades atribuidas por la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL – Ley 27336 y, ii) manteniendo la debida proporción entre el medio a emplear y el fi n público a tutelar, de modo que se responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción del objetivo. Siendo así, el OSIPTEL si efectuó una evaluación detallada a fi n de determinar la necesidad, adecuación y proporcionalidad de iniciar un PAS en el caso particular, sobre todo considerando que para el periodo de análisis previo, esto es, de setiembre 2016 a agosto 2017, ya se había observado el incumplimiento (Resolución Nº 167-2020-CD/OSIPTEL) al indicador TEAPij incluso en relación a un centro de atención que también se observó en el presente PAS (CAC Iquitos). De otro lado, en relación a la fi nalidad disuasiva de las sanciones, que no se cumpliría en el caso particular, en tanto la empresa operadora no habría tenido la intención de incumplir las disposiciones de RCAU, es importante señalar que la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que, de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.