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11 NORMAS LEGALES Lunes 7 de diciembre de 2020 El Peruano / Al respecto, debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 del TUO de la LPAG y el artículo 5 del RFIS, la subsanación supone una actuación voluntaria del administrado con el objetivo de i) cesar el acto u omisión imputados como infracción y ii) revertir -cuando corresponda- los efectos respectivos, con anterioridad al inicio de un PAS. Siendo así, en la medida que lo dispuesto en el literal a) del Artículo Primero de la Norma de Uso Indebido, obliga a las empresas operadoras, una vez detectado un supuesto uso indebido del servicio, a comunicar tal hecho al OSIPTEL, de manera previa a la adopción de cualquier acción —suspensión cautelar o corte de fi nitivo— TELEFÓNICA debió comunicar al OSIPTEL, previamente a la suspensión del envío de SMS masivo de 449 líneas móviles. En tal sentido, en la medida que lo dispuesto en el literal a) del Artículo Primero de la Norma de Uso Indebido, obliga a las empresas operadoras a comunicar previamente al OSIPTEL, la adopción de cualquier acción ante la detección de un uso indebido; para que la conducta infractora cese, TELEFÓNICA debió cumplir con comunicar al OSIPTEL, antes de la suspensión del servicio de envío de SMS masivo de 449 líneas móviles, lo cual no ha ocurrido en el presente caso. De otro lado, en cuanto a la reversión de efectos, si bien TELEFÓNICA reactivó el envío masivo de SMS de las líneas materia del presente PAS, de manera voluntaria y con anterioridad al inicio del presente PAS, ello no implica que no exista una afectación directa a los abonados de las referidas líneas móviles que vieron afectado la continuidad de su servicio. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que no solo hubo una afectación al abonado del servicio, sino también hubo una afectación al regulador, dado que la suspensión del servicio, ante la sospecha de un uso indebido, sin previamente comunicar al OSIPTEL, no permite que este Organismo garantice la continuidad del servicio, especialmente considerando que corresponde a este veri fi car que en efecto el servicio se encuentra en el supuesto uso indebido y, a partir de ello, autorizar la suspensión del servicio. En tal sentido, en atención a la naturaleza de la infracción, no resulta factible que se confi gure la reversión de los efectos generados. Ahora bien, en cuanto a pronunciamiento contenido en la Sentencia recaída en el Expediente N° 04493-2019-01801-JR-CA-06, tal como ha señalado la Primera Instancia, es preciso indicar que dicho caso dista del contexto evaluado en el presente PAS, toda vez que a diferencia de OSINERGMIN, el OSIPTEL no ha limitado normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, sino que ello se encuentra supeditado – únicamente- a i) la naturaleza de las obligaciones analizadas y ii) la conducta acreditada por la empresa operadora, la misma que debe ir acorde a lo establecido por el TUO de la LPAG. En atención a ello, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.3. Respecto a la graduación de la multa TELEFÓNICA señala que el cálculo de la graduación de la multa es excesivamente punitivo. Sostiene dicha afi rmación, indicando que la Primera Instancia ha considerado erróneamente la probabilidad de detección como baja, toda vez que considera que al ser posible que los usuarios afectados denuncien la probabilidad de detección debe considerarse como muy alta. Adicionalmente, TELEFÓNICA ha cuestionado el análisis de las circunstancias de la comisión de la infracción, en la medida que señala haber tenido una conducta diligente. Sobre el particular, debe indicarse que, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, este Cuerpo Colegiado coincide con la Primera Instancia respecto a que en el presente caso la probabilidad de detección es baja. En efecto, debe tenerse en cuenta, además de lo señalado por la Primera Instancia respecto a que el 100% de abonados afectados no presentan reclamos; que estos no se encuentran en posición para determinar la naturaleza de la suspensión del servicio, la cual pueden atribuir a diversas causas, tales como alguna avería en el servicio, lo cual constituye una limitación para que el OSIPTEL advierta el incumplimiento imputado. De acuerdo a lo antes expuesto, no corresponde la aplicación de los criterios dispuestos en las Resoluciones Nº 019-2020-CD/OSIPTEL y Nº 076-2019-CD/OSIPTEL para la modi fi cación de la probabilidad de detección. En efecto, en el caso de la Resolución Nº 019-2020-CD/OSIPTEL, se modi fi có la probabilidad de detección de media a muy alta, debido a que se consideró que el OSIPTEL, en un caso de Información Inexacta, podría —directa e indubitablemente— veri fi car la con fi guración de infracción observando que la disponibilidad de la información es completa. Asimismo, en el caso de la Resolución Nº 076-2019-CD/OSIPTEL, se modi fi ca la probabilidad de detección de baja a media, en tanto que se consideró que la obligación de brindar gratuitamente el servicio de información actualizada de guía telefónica, podría veri fi carse mediante la marcación del número 103 desde un terminal fi jo, y no necesariamente a través de acciones de supervisión en campo. En cuanto al cuestionamiento de TELEFÓNICA al análisis respecto a las circunstancias de la comisión de la infracción, debe tenerse en cuenta que esta no actuó diligentemente a efectos de evitar la comisión de la conducta, dado que de haberlo hecho habría evitado el resultado producido. Ahora bien, con relación a las medidas adoptadas por la empresa luego de la comisión de la infracción, estas han sido evaluadas por la Primera Instancia, como corresponde, al analizarse la aplicación de eximentes y atenuantes de responsabilidad. En atención a lo antes mencionado, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.4. Sobre la aplicación de atenuantes de responsabilidad TELEFÓNICA re fi ere que se debe aplicar los atenuantes de responsabilidad de cese y de implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta. En cuanto al cese de la conducta infractora, nos remitimos a lo señalado en el punto 4.2 del presente análisis, en donde se determinó que este no se con fi guró. De otro lado, en cuanto a la implementación de medidas que garantizan la no repetición de la conducta, TELEFÓNICA señala que ha acreditado la eliminación de fi ltrado de SMS por uso indebido en la plataforma “AntiSpam”. Sobre el particular, debe indicarse que de acuerdo al Informe Nº 086-GSF/SSDU/2019 elaborado por la Dirección de Fiscalización e Instrucción, en el presente caso se acreditó que TELEFÓNICA habría incumplido con lo dispuesto en el literal a) del Artículo Primero de la Norma de Uso Indebido debido a que su plataforma AntiSpam aplicó reglas para detectar el uso indebido por envío de SMS masivo y procedió a fi ltrar el envío de SMS de cuatrocientos cuarenta y nueve (449) líneas móviles. Asimismo, como ha señalado TELEFÓNICA, el referido Informe señala que durante la acción de supervisión del 16 de abril de 2019 se recabó las acreditaciones que sustentaban que el 11 de enero de 2018 a las 16:00 horas, TELEFÓNICA eliminó las restricciones de fi ltrado de SMS por Uso Indebido (BLOCK) y ejecutó la regla que permitió el envío de los SMS (PASS_ON). En ese sentido, teniendo en cuenta que en el presente caso en concreto, la medida adoptada por TELEFÓNICA ha atacado especí fi camente la causa identi fi cada por el OSIPTEL que dio origen a la comisión de la infracción y que esta ha sido veri fi cada por este Organismo; este Consejo Directivo, contrariamente a lo señalado por la Primera Instancia, considera que TELEFÓNICA ha acreditado la adopción de medidas que garantizan la no repetición de la conducta. De acuerdo a ello, corresponde aplicar una reducción de 10% a la multa impuesta por la implementación de medidas que aseguran la no repetición de la conducta infractora. En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 025-OAJ/2020, que esta instancia hace suyos, corresponde declarar fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA.