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37 NORMAS LEGALES Jueves 26 de enero de 2023 El Peruano / puesto que se detectó que seguía rechazando indebidamente consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo de “Deuda exigible” en referencia a las casuísticas señaladas en literal a del artículo 1 de la mencionada Medida Cautelar, toda vez que en el periodo evaluado se encontró mil seiscientos treinta y nueve (1639) consultas previas y ciento treinta y ocho (138) solicitudes de portabilidad que habrían sido rechazadas indebidamente por el motivo de “Deuda Exigible”. Asimismo, seguía sin responder todas las consultas previas efectuadas por el ABDCP, en un plazo no mayor de dos (2) minutos. En ese sentido, no corresponde aplicar el referido atenuante en este extremo. 4.3. Respecto a la vulneración del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad TELEFÓNICA alega que, la Primera Instancia habría vulnerado el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, al no haber evaluado adecuadamente diversos aspectos que ameritarían la imposición de una sanción menos gravosa y no haber calculado adecuadamente la sanción a imponer. Así, sobre los incumplimientos tipi fi cados en los numerales 27 y 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO de Portabilidad, señala que no se consideró (i) que la base imputada debe ser reducida, en tanto habría varios números que se repiten, (ii) que los números telefónicos fueron portados antes del inicio del presente Procedimiento y (iii) que desplegó acciones para cesar los rechazos injusti fi cados de consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo “deuda exigible”. Con relación al incumplimiento tipi fi cado en el numeral 25 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO de Portabilidad, señala que no se consideró las acciones para cumplir con dar respuesta a las consultas previas dentro del plazo regulado. Asimismo, respecto al incumplimiento tipi fi cado en el numeral 47 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO de Portabilidad, señala que no se consideró (i) que el porcentaje de números imputados es mínimo en comparación a la base supervisada, (ii) que los números imputados portaron antes del inicio del presente procedimiento, (iii) que TELEFÓNICA ha desplegado acciones para cumplir con deshabilitar el número telefónico de su red y ejecutar todas las actividades necesarias que permitan el correcto encaminamiento de las llamadas del número telefónico portado y (iv) que el proceso de portabilidad puede tener un margen de error razonable por tratarse de un proceso masivo. Con relación a ello, debe indicarse que, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, la Primera Instancia sí ha evaluado las alegaciones de esta respecto a las acciones que habría realizado, así como sobre los números que se habrían portado antes del inicio del PAS, al analizar la aplicación de eximentes y atenuantes de responsabilidad, lo cual también ha sido abordado en los acápites anteriores, respecto de las infracciones tipi fi cadas en los numerales 25, 27 y 35 del TUO de Portabilidad. En cuanto a los números que se repetirían, cabe indicar que TELEFÓNICA ha señalado ante la Primera Instancia que se habría realizado una valoración inadecuada de la base imputable al asumir un universo basado en el número de consultas previas y solicitudes de portabilidad, cuando dicho análisis debe hacerse en función a los números telefónicos. Con relación a ello, es preciso indicar que la tipi fi cación establecida en los numerales 27 y 35 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad se encuentra referida a objeciones indebidas efectuadas a consultas previas y/o solicitudes de portabilidad. En ese sentido, la contabilización de la cantidad de veces en que la empresa operadora habría objetado indebidamente se debe realizar en función de cada consulta previa o solicitud de portabilidad, sin perjuicio de que se trate del mismo número. Lo antes mencionado guarda relación con el hecho de que, por cada uno de esos trámites, el ABDCP efectúa una consulta al Concesionario Cedente y es en función de la información proporcionada por esta en cada transacción efectuada, que el ABDCP informa al Concesionario Receptor la objeción o procedencia de cada consulta previa o solicitud de portabilidad. Cabe precisar que lo señalado ya ha sido materia de pronunciamiento por este Consejo Directivo en la Resolución Nº 058-2020-CD/OSIPTEL 6. En cuanto al cuestionamiento del porcentaje de números imputados respecto del incumplimiento tipi fi cado en el numeral 47, es importante señalar que la tipi fi cación prevista en el referido numeral contempla la posibilidad de sancionar, independientemente de la cantidad de casos en los cuales se haya detectado el incumplimiento; ello, en la medida que, la portabilidad constituye un derecho de los usuarios a portar de una empresa operadora a otra, en caso no estén de acuerdo con la prestación del servicio u otra empresa operadora ofrezca tarifas más accesibles a la capacidad de pago de los usuarios; por lo cual, los incumplimientos detectados a TELEFÓNICA estarían afectando el derecho de los usuarios a ejercer de manera idónea la portabilidad de su número telefónico. Al respecto, es preciso reiterar que la conducta de TELEFÓNICA, constituida en no deshabilitar el número telefónico de su red, genera demora, retraso o interrupción del proceso regular de la portabilidad, el cual vulnera directamente el derecho a la portabilidad numérica, máxime si era obligación de la empresa operadora cumplir previamente con todas las especi fi caciones técnicas y operativas que fuesen necesarias para evitar cualquier tipo de inconveniente. Asimismo, debemos precisar que, el OSIPTEL no pretende el despliegue de sistemas y/o procedimientos infalibles sino la ejecución de comportamientos adecuados, oportunos y diligentes. Así las cosas, aun cuando la empresa operadora haya indicado que siendo que los procesos de portabilidad son masivos puede haber un porcentaje de error, no ha demostrado la existencia de caso fortuito y/o fuerza mayor o alguna otra causal ajena a su responsabilidad que la exima de la misma. A lo señalado cabe agregar que el TUO del Reglamento de Portabilidad, no admite cumplimientos parciales, siendo que las empresas operadoras tienen la obligación de deshabilitar en su red el número telefónico portado durante la ventana de cambio, sin ningún tipo de excepción. Adicionalmente a ello, respecto al test de razonabilidad realizado por la Gerencia General en el presente PAS, corresponde mencionar que, esta ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente. Asimismo, sobre la posibilidad de imponer medidas menos gravosas, cabe indicar que: - Se descartó imponer una Comunicación Preventiva en tanto las infracciones se advirtieron en el marco de una supervisión y no de un monitoreo. Asimismo, en el presente caso se detectó la comisión de las infracciones y no de conductas que podían derivar en ello. - Se descartó imponer una Medida de Advertencia, en tanto que no se encontraban en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión. - Se descartó imponer una medida correctiva toda vez que la emisión de este tipo de medidas es una facultad del OSIPTEL, la cual se emplea según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto; es decir, la existencia de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma. De otro lado, con relación al cálculo de la multa, TELEFÓNICA ha señalado que el análisis efectuado por la Primera Instancia no ha logrado sustentar de manera adecuada los criterios para la imposición de la sanción, especí fi camente en lo referido al bene fi cio ilícito y la probabilidad de detección. Con relación a ello, sin perjuicio de lo que se señalará respecto a la aplicación de la Retroactividad Benigna, de la revisión de las Resoluciones N° 125-2022-GG/OSIPTEL y N° 053-2022-GG/OSIPTEL, y los Informes