TEXTO PAGINA: 52
52 NORMAS LEGALES Jueves 4 de julio de 2024 El Peruano / 3.2. Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad AMÉRICA MÓVIL a fi rma que si bien el Osiptel habría determinado el incumplimiento del literal (i) del artículo 3 de la Medida Correctiva, no se habría valorado que la obligación impuesta es de medios y no resultados; por lo que, considera que se estaría realizando una interpretación extensiva de la obligación evaluada, y con ello se vulneraría el Principio de Tipicidad. Sobre el particular, conforme de fi ne el artículo 23 de la RGIS, la Medida Correctiva constituye disposiciones especí fi cas que tienen como objetivo la corrección del incumplimiento de una obligación contenida en las normas legales o en los Contratos de Concesión respectivos. Agrega que, mediante la imposición de una medida correctiva, se ordenan a las empresas operadoras realizar una determinada conducta o abstenerse de ella, con la fi nalidad de que cumpla con determinadas obligaciones legales o contractuales. Teniendo en cuenta ello, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, cabe indicar que la obligación impuesta en la Medida Correctiva tiene como fi nalidad que se cumpla con el procedimiento de reporte por robo o pérdida del equipo terminal móvil, así como la obligación de bloqueo inmediato del equipo terminal reportado como robado o perdido, por lo constituye una obligación de resultados y no de medios. Por lo tanto, las acciones de AMÉRICA MÓVIL siempre debieron estar direccionadas a ajustar su conducta a las disposiciones que –de forma especí fi ca- hayan sido dispuestas por este Organismo Regulador; en este caso en particular, al cumplimiento de lo dispuesto en el primer y cuarto párrafo del artículo 125 del TUO de las Condiciones de Uso, así como lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1217. Sin embargo, en el presente procedimiento, AMÉRICA MÓVIL no ha acreditado haber efectuado adecuaciones en sus sistemas de gestión que hayan permitido advertir que da cumplimiento a lo indicado en la Medida Correctiva, conclusión alineada a lo indicado tanto por el órgano instructor como por la Primera Instancia. En esa línea, no se advierte ninguna vulneración al Principio de Tipicidad; por lo que se desestima el cuestionamiento formulado por AMÉRICA MÓVIL, en este extremo. 3.3. Sobre la aplicación del Principio de Razonabilidad y el supuesto incumplimiento de la Metodología de Multas AMÉRICA MÓVIL re fi ere tener un alto nivel de cumplimiento de la obligación, en tanto re fi ere que únicamente se veri fi có el incumplimiento dos casos, lo cual representa el 6.6% de universo de llamadas evaluadas; con lo cual, a su entender, se estaría vulnerando el Principio de Razonabilidad. Asimismo, la referida empresa cuestiona la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas del Osiptel, en tanto considera que los incumplimientos de medidas correctivas no cuentan con una fórmula o parámetros especí fi cos. Sobre el particular, debe indicarse que el Principio de Razonabilidad 14 señala que las decisiones de las autoridades cuando impongan sanciones, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que debe tutelar, a fi n que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. En ese sentido, resulta necesario señalar que la Primera Instancia ha desarrollado con claridad los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad que constituyen el Test de Razonabilidad, para determinar que, en el caso particular, se expusieron los hechos que determinaron la comisión de la infracción y la fundamentación jurídica que sustenta el inicio del PAS, así como la sanción pecuniaria impuesta. El hecho de que AMÉRICA MÓVIL no comparta los argumentos esgrimidos en la Resolución Nº 058-2024-GG/OSIPTEL, no signi fi ca que los mismos no se encuentren debidamente motivados o ajustados a derecho.Cabe señalar que, en el marco del análisis del Principio de Razonabilidad, la Primera Instancia, en opinión que comparte este Consejo Directivo, determinó que el PAS resultaba ser el medio idóneo frente a la imposición de otras medidas; puesto que el incumplimiento detectado correspondía a una orden expresa emanada del Regulador, exigencia que debió ser observada por AMÉRICA MÓVIL en el tiempo previsto en la Medida Correctiva, puesto que -precisamente- con la misma se buscaba evitar una mayor afectación a la ya detectada, en este caso, considerando que dada la relevancia del procedimiento de reporte de equipos terminales por robo o pérdida, es importante que se solicite información que valide datos del abonado, siendo que ello forma parte de las medidas de seguridad adicionales que deben implementar las empresas operadoras, en el marco de dicho procedimiento. Finalmente, es importante indicar que el Osiptel no ha sancionado sobre la base de hechos aislados. Al respecto, tal como se encuentra consignado en el Informe de Supervisión (Informe Nº 165-DFI/SDF/2023), la DFI supervisó los reportes del periodo del 1 al 30 de junio de 2022, siendo que, cada una de ellos fue analizado tomando como base lo dispuesto por el numeral (i) del artículo 3 de la Medida Correctiva, advirtiendo incumplimientos en 2 de ellas. De otro lado, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, en las “Fórmulas y Parámetros de la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas, Atenuantes y Agravantes, en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el Osiptel”, aprobado por Resolución Nº 229-2021-CD/OSIPTEL, se precisa que en caso las conductas no cuenten con una fórmula especí fi ca, el cálculo de la multa se realiza a través de la fórmula general, pudiendo utilizar parámetros aprobados por el Osiptel, conforme se detalla a continuación: “2.3 Fórmula General Las conductas infractoras que no se consideren en la Metodología de Cálculo de Multas, se estimarán mediante el enfoque de Fórmula General, pudiendo empelar algunos parámetros que hayan sido establecidos por el OSIPTEL. Cabe señalar que el monto de una multa a través de la Fórmula General vendría dado por: Multa =Bene fi cio ilícito o Daño Causado Actualizado Probabilidad de detección Precisamente, tal como señaló la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (DPRC), el parámetro FACOM se deriva del marco general de disuasión o desincentivo a los comportamientos infractores que fue establecido en la Metodología de Cálculo de Multas; por lo que, para el cálculo de la sanción, la multa base a determinarse debe tomar en cuenta la multa evitable asociada; es decir, el valor esperado de las multas por el incumplimiento del artículo 125 del TUO de las Condiciones de Uso y el Decreto Supremo Nº 007-2019-IN, y luego plantear que sobre ella se incremente la sanción a un monto que sí resulte disuasivo para la empresa operadora. En tal sentido, contrario a lo a fi rmado por AMÉRICA MÓVIL, el cálculo de las multas ha sido efectuado empleando una Metodología debidamente sustentada, respecto a la cual, ha podido ejercer válidamente su derecho de defensa. De otro lado, en relación a la cantidad de meses en los cuales se habría veri fi cado la infracción, este Consejo Directivo comparte lo señalado por la Primera Instancia, respecto a que el tiempo durante el cual la infracción estuvo vigente no se limita a los registros de llamadas realizados en junio de 2022, sino que comprende desde la fecha en que la empresa tenía la obligación de ajustar sus sistemas de acuerdo con la orden impuesta, la misma que era exigible desde el 13 de enero de 2022; fecha en la que debió ejecutarse lo dispuesto en la Medida Correctiva, toda vez que la imposición de dicha medida tiene como fi nalidad la corrección de la conducta infractora, la misma que debe mantenerse en el tiempo. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.