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PÆg. 308061 NORMAS LEGALES Lima, sábado 31 de diciembre de 2005 2. Definición de vinculación En la norma derogada, la vinculación era definida como la relación entre dos personas naturales o jurídicas que conlleva un comportamiento concertado. Ennumerosos comentarios se resalta el hecho de que un comportamiento concertado puede ser la consecuencia de una relación casual o de una relación estable en eltiempo y, por ello, sólo debía incluirse en la definición este segundo caso. En efecto, la intención de la norma derogada siempre fue incluir en el concepto sólo aquellas relaciones entre dos personas naturales o jurídicas que fuera de tal naturaleza que acarrease un comportamiento concertadono incidental. Inclusive, en ninguno de los antecedentes revisados para la elaboración del proyecto se encontró algún caso en el que CONASEV hubiera calificado como“ vinculación ” una relación en la que dos personas tuvieran una conducta accidental o fortuitamente similar. Como consecuencia de los comentarios recibidos y para reforzar el entendimiento del concepto en la misma manera en que ha sido aplicado hasta la fecha, el REGLAMENTO define como vinculación a la relación entre dos personas naturales o jurídicas que conlleva un comportamiento “ sistemáticamente ” concertado. 3. Presunción de vinculación de asesores Uno de los comentarios recurrentes respecto de la norma derogada y del proyecto originalmente presentadofue acerca de la presunción de vinculación para los asesores. En líneas generales, dichos comentarios apuntaban al hecho de que el concepto de asesoría erademasiado amplio y que las empresas, en general, pueden recibir servicios de una gran cantidad de asesores y la relación con estas personas no esnormalmente una que conlleve un comportamiento concertado. En atención a estos comentarios, el R EGLAMENTO ha eliminado todas las presunciones de vinculación relativas a los asesores (artículo 5) y el requerimiento de información periódica se ha reducido a los “ principales ” asesores (artículo 10 inciso b). 4. Presunción de vinculación por directores comunes y el caso de los directores independientes Una de las novedades del R EGLAMENTO es la presunción de vinculación entre dos personas jurídicas cuando untercio o más de los miembros del directorio o de los gerentes de una de ellas son directores, gerentes o trabajadores de la otra. En general, esta nuevapresunción ha sido bien recibida en tanto no se ha cuestionado su razonabilidad. Sin embargo, se recibieron algunos comentarios que señalaron que -por su propianaturaleza- esta presunción debía excluir a los directores independientes. Existen razones prácticas y teóricas que impiden excluir a los directores independientes de la presunción. Entre las razones prácticas puede señalarse que, considerando la definición de director independientecontenida en el documento “Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas” la exclusión terminaría siendo una referencia circular: en el documento antesindicado se considera director independiente al que no está vinculado, mientras que en el reglamento se eliminaría la presunción de vinculación para quien esdirector independiente. Entre las razones teóricas se encuentra el hecho de que el concepto de director independiente se encuentratodavía en desarrollo. Los propios comentarios recibidos sobre este punto reflejan el distinto entendimiento que los participantes del mercado tienen acerca de lo que es undirector independiente. Tales conceptos no sólo difieren del señalado en el documento “Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas” sino que difieren y soncontradictorios entre sí. En efecto, algunos comentaristas conceptuaban como directores independientes a “los que no han sido propuestos por el accionista de control”,mientras que otros resaltaban los casos en los que “los accionistas de control deciden poner directores independientes”. Unos apuntan a la independencia deldirector respecto de la administración de la compañía, otros apuntan a su independencia respecto del grupo que ejerce el control, mientras que un tercer grupo se refiere a laindependencia del director como la capacidad de “decir que no” con prescindencia del tipo de relación que pudiera tener con la administración o el grupo de control.Si bien estas dificultades teóricas y prácticas hacen imposible cambiar el texto de la presunción tal como fue presentada en el proyecto original, debe recordarse que precisamente por tratarse de una presunción cabe laposibilidad de prueba en contrario. En otras palabras, siempre existe la posibilidad de que -en un caso concreto- se destruya la presunción de vinculación a través de lapresentación de todos los elementos que permitan concluir que no existe una relación que conlleve un comportamiento sistemáticamente concertado en estoscasos. 5. Definición de control La definición de control contenida en el artículo 6 del REGLAMENTO no difiere sustancialmente de aquella contenida en la norma derogada. Se considera control lacapacidad de ejercer más de la mitad de los derechos de voto a través de propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso o similares,acuerdos con otros accionistas “o cualquier otro acto jurídico”, siendo esta última frase la única diferencia entre el R EGLAMENTO y la norma derogada. Al respecto, algunos comentarios señalaron que esta inclusión otorgaría demasiada discrecionalidad a CONASEV para determinar la existencia de un ejercicioindirecto de los derechos de voto en la sociedad. El cambio introducido en este artículo tiene por objeto enfatizar, sólo para efectos interpretativos, unainterpretación que ya estaba presente en la norma derogada. En efecto, el texto del artículo 5 inciso a) de la norma derogada no tenía ninguna vocación taxativa sinoclaramente enunciativa. En él se habla de contratos de usufructo, prenda, fideicomiso “o similares” y, a continuación, se refiere a “acuerdos con otrosaccionistas”. Es decir, resulta evidente que el sentido de la norma no fue limitar el tipo de actos jurídicos que pueden dar lugar al ejercicio de los derechos de voto -y,por lo tanto, al control- sino por el contrario incluir a todos los actos jurídicos que tengan ese efecto independientemente de que sean o no típicos, o de ladenominación que las partes les otorguen. Por lo tanto, la modificación introducida en esta materia no constituye un cambio en el conceptoconsagrado en la norma derogada. Por el contrario, su objetivo es meramente aclarar la correcta interpretación de dicho concepto. 6. Presunciones de control común de empresas vinculadas y de control por representantes o apoderados Entre las novedades del R EGLAMENTO se encuentran las dos presunciones contenidas en el artículo 8. Esdecir, aquellas referidas a la presunción de que las empresas vinculadas se encuentran sujetas a un control común y a la presunción de control por parte de losrepresentantes o apoderados de una empresa. Sobre el particular, diversos comentarios expresaban preocupación por la amplitud de estas presunciones ypor las graves implicancias que podrían acarrear. En otros casos, sin embargo, los comentarios aprobaron la inclusión de estas presunciones aunque señalaban queellas debían estar referidas exclusivamente a las empresas denominadas off-shore. Lo primero que debe tenerse en cuenta es la naturaleza de presunción que tiene esta norma: se trata de una disposición que se aplica caso por caso y que tiene por objeto revertir la carga de la prueba. En efecto,estas dos presunciones han sido diseñadas principalmente para aplicarse a aquellas empresas denominadas off-shore, de las que en algunos casos no se tiene más información que el nombre del representante que actúa a su nombre en el país. Aunque nada impide que estas presunciones se apliquen a otro tipo deempresas, no tendría sentido que CONASEV las utilice para imputar el ejercicio del control al representante legal de una empresa cuando son conocidas las personasque ejercen el control, que integran el directorio y/o que poseen la mayoría de las acciones. De ser este el caso, por otro lado, sería muy fácil para estas personas eldestruir la presunción. El principal motivo por el que no puede limitarse la presunción a las denominadas off-shore es la inexistencia de una definición para este concepto. En efecto, el concepto no se agota en la idea de “empresa extranjera” y tampoco es cierto que sólo las empresas constituidas