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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 21 de noviembre de 2012 479070 Convocan a ciudadanos para que asuman cargos de regidores del Concejo Distrital de Sayán, provincia de Huaura, departamento de Lima RESOLUCIÓN N° 1038-2012-JNE Expediente Nº J-2012-01158 Lima, siete de noviembre de dos mil doce VISTO en audiencia pública, de fecha 7 de noviembre de 2012, el recurso de apelación interpuesto por Fidel Adán Pacheco Pacheco contra el Acuerdo de Concejo N° 086-2012- MDS-CM, adoptado en sesión extraordinaria, de fecha 28 de agosto de 2012, que desestimó la solicitud de vacancia contra Victoria Ynés Cieza Tapia, Juan Solís De la Cruz y Alcides Constantino Rojas Cornelio, regidores del Concejo Distrital de Sayán, provincia de Huaura, departamento de Lima, por la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales. ANTECEDENTES La solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 24 de julio de 2012, Fidel Adán Pacheco Pacheco solicita la vacancia de Victoria Ynés Cieza Tapia, Juan Solís De la Cruz y Alcides Constantino Rojas Cornelio, regidores del Concejo Distrital de Sayán, provincia de Huaura, departamento de Lima, por considerar que han ejercido la función administrativa o ejecutiva de cesar al gerente municipal. La solicitud de vacancia se sustenta en el hecho de que los regidores, en vista de la facultad establecida en el inciso 30 del artículo 9 de la Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), que les permite cesar al gerente municipal cuando este haya cometido acto doloso o falta grave, han hecho uso de esta facultad indebidamente, pues, sin ningún procedimiento disciplinario previo, que permita la califi cación de dichas causales, cesaron a dicho funcionario en la sesión de concejo llevada a cabo el 21 de junio de 2012, posición que, posteriormente, fue ratifi cada en la sesión de concejo del 27 de junio de 2012 por los regidores cuestionados, quienes refi rieron haber votado a favor del cese del gerente municipal, por lo que tal acto habría confi gurado un abuso de derecho por parte de los regidores. Los descargos de los regidores Con fecha 28 de agosto de 2012, se llevó a cabo la sesión extraordinaria en la que se trató la solicitud de vacancia en contra de los regidores antes señalados, quienes alegaron lo siguiente: a) El pleno del concejo no acordó cesar al gerente, sino acordó aprobar el pedido del regidor Juan Solís De la Cruz de cesar al gerente. b) Las actas de sesión de concejo del 21 y 27 de junio de 2012, por las que se cesa al gerente de la Municipalidad Distrital de Sayán y se desestima el recurso de reconsideración presentado contra dicho acuerdo, respectivamente, no fueron aprobadas por los administrados, por lo que no generan efectos. c) El acuerdo de cesar al gerente de la municipalidad antes mencionada, conllevaba a la apertura de una investigación en vía administrativa. d) La emisión de la resolución de alcaldía por la cual se cesa al gerente de la municipalidad se emitió en uso de las atribuciones otorgadas al alcalde por ley. e) Se vulneró su derecho fundamental al debido procedimiento. Posición del concejo municipal En sesión extraordinaria antes detallada, se emitió el Acuerdo de Concejo N° 086-2012-MDS-CM, que desestimó la solicitud de vacancia presentada contra los regidores Victoria Ynés Cieza Tapia, Juan Solís De la Cruz y Alcides Constantino Rojas Cornelio. Consideraciones del apelante Con fecha 6 de setiembre de 2012, Fidel Adán Pacheco Pacheco interpone recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N° 086-2012-MDS-CM, de fecha 28 de agosto de 2012, reafi rmando sustancialmente los argumentos expuestos en su solicitud de declaratoria de vacancia. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN La materia de análisis en el presente caso se circunscribirá a determinar si los regidores Victoria Ynés Cieza Tapia, Juan Solís De la Cruz y Alcides Constantino Rojas Cornelio han ejercido funciones administrativas o ejecutivas que confi guren la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante la LOM). FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Interpretación jurisprudencial del segundo párrafo del artículo 11 de la LOM 1. El artículo 11 de la LOM, dispone en su segundo párrafo, lo siguiente: “[…] Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de cargos de carrera o de confi anza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor”. En ese sentido, resulta importante para este órgano electoral recordar que, mediante la Resolución N° 241- 2009-JNE, se realizó una interpretación de la referida disposición, en la que se señala que esta “[…] responde a que de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fi scalizadora; siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confl icto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fi scalizar”. La fi nalidad de la causal de declaratoria de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM es la de evitar la anulación o menoscabo relevante a las funciones fi scalizadoras que son inherentes al cargo de regidor. En ese sentido, si es que los hechos imputados a algún regidor no suponen, en cada caso concreto, una anulación o afectación del deber de fi scalización de la citada autoridad municipal, no debería proceder una solicitud de declaratoria de vacancia en dicho caso. Análisis del caso concreto 2. En el presente caso, conforme se aprecia del acta de sesión ordinaria de concejo llevada a cabo el 21 de junio de 2012, el Concejo Distrital de Sayán, acordó aprobar el pedido verbal realizado por el regidor Juan Solís De la Cruz respecto de cesar de su cargo al gerente municipal, con el voto aprobatorio de dicha autoridad y de los regidores Victoria Ynés Cieza Tapia y Alcides Constantino Rojas Cornelio. 3. Por su parte, la solicitante de la vacancia sostiene que dichos regidores, al emitir tal voto a favor, se excedieron en sus atribuciones, pues el artículo 30 de la LOM solo faculta al concejo municipal a disponer el cese del gerente municipal cuando existe acto doloso o falta grave. 4. Es preciso señalar que la actividad constitucionalmente encomendada al concejo municipal, a diferencia de la alcaldía, no es la ejecutiva o administrativa, sino la normativa y fi scalizadora. Así, mientras que para el alcalde la decisión de cesar a los funcionarios de confi anza es una actividad discrecional (artículo 20, numeral 17, de la LOM), el concejo municipal se encuentra facultado solo a fi scalizar la gestión de los mismos (artículo 9, numeral 33, de la LOM). En dicho entendido, el concejo municipal ejerce su función fi scalizadora respecto de los funcionarios municipales, en tanto estos forman parte de la administración, y que la misma no sea un ejercicio discrecional sino sujeto a ley, pues es obvio que si no fuese una actividad reglada, sería una actividad discrecional, y de ser discrecional ya no sería una actividad intrínseca del concejo, sino del alcalde. 5. En este caso, mediante acuerdo de sesión ordinaria del 21 de junio de 2012, el Concejo Distrital de Sayán, aprobó por tres votos a favor, el pedido verbal del regidor Juan Solís De la Cruz, respecto a cesar al gerente municipal; ello al señalar que dicho gerente había incurrido en falta grave, conforme se desprende de la lectura de la respectiva acta, de lo que, además, se colige que los administrados