Norma Legal Oficial del día 05 de enero del año 2016 (05/01/2016)
Si dese vizualizar el documento entero como pdf click aqui.
TEXTO DE LA PÁGINA 32
574534
NORMAS LEGALES
Martes 5 de enero de 2016 /
El Peruano
logística, en el cual se brinda información sobre David Smith Carlos Inocente (foja 115 del Expediente Nº J-201500095-T01). - Copia de la denuncia penal interpuesta el 25 de mayo de 2015 por el alcalde en contra de Manuel Elías Fernández Espinoza y David Smith Carlos Inocente como presuntos autores de los delitos de peculado y colusión (fojas 116 a 118 del Expediente Nº J-2015-00095-T01). - Copia del Informe Nº 298-2015-RRHH-MDH, del 25 de mayo de 2015, a través del cual el jefe de Recursos Humanos de la Municipalidad de Huaura pone en conocimiento que David Smith Carlos Inocente no ha mantenido ni mantiene vínculo laboral con dicha comuna. Además, informa que tampoco es trabajador de planilla, CAS o trabajador dentro del régimen del D.L Nº 276 o 728 (foja 119 del Expediente Nº J-2015-00095-T01). El pronunciamiento del Concejo Distrital de Huaura Es importante mencionar que, en relación al pedido de adhesión de Emiliano Edilberto Morales Barrera, se emitió el Informe Nº 0176-2015-AJ-MDH, del 26 de mayo de 2015, el cual fue elaborado por el asesor legal de la entidad edil (fojas 201 a 202 del Expediente Nº J-201500095-T01). En dicho informe se opinó por la procedencia de la adhesión presentada. En mérito a dicha opinión, el concejo municipal invitó a Emiliano Edilberto Morales Barrera a la sesión extraordinaria del 29 de mayo de 2015, tal como se verifica a fojas 203 de autos, de esta manera, se le incorporó en el procedimiento de vacancia iniciado por Junior Antony Aponte Osorio. En dicha sesión extraordinaria (fojas 206 a 213 del Expediente Nº J-2015-00095-T01), los miembros del concejo distrital, por mayoría, declararon infundada la solicitud de vacancia presentada contra Justiniano Pedro Valencia Pantoja, alcalde de la Municipalidad Distrital de Huaura, en consecuencia, se procedió a emitir el Acuerdo de Concejo Nº 078-2015-MDH (fojas 214 a 220 del Expediente Nº J-2015-00095-T01). El recurso de reconsideración y el pronunciamiento del Concejo Distrital de Huaura El 19 de junio de 2015, Junior Aponte Osorio y Emiliano Edilberto Morales Barrera interpusieron recurso de reconsideración (fojas 221 a 223 del Expediente Nº J-2015-00095-T01) en contra de la decisión adoptada en la sesión extraordinaria del 29 de mayo de 2015 En el citado medio impugnatorio, se señaló lo siguiente: a) El pleno municipal indicó que los recurrentes no habían adjuntado medios probatorios que acrediten el grado de parentesco entre el alcalde distrital y David Smith Carlos Inocente; sin embargo, no consideraron que en la solicitud de vacancia se solicitó que el concejo municipal oficie al área del registro civil de la entidad edil a fin de que se remita la partida de nacimiento del burgomaestre. b) Las áreas que remitieron aquellos están bajo la subordinación del alcalde distrital, por consiguiente, los informes que se han emitido "están dolosamente manejados y direccionados para cubrir o desaparecer pruebas de la causal de nepotismo". c) El concejo municipal en la sesión extraordinaria hizo mención al Memorándum Nº 713-2015-GM/ MDH, mediante el cual se requirió al área de Logística y Tesorería de la comuna edil la devolución del pago realizado a David Smith Carlos Inocente, así también, se refiere a la anulación de la orden de servicio; sin embargo, era obligación del pleno municipal solicitar dicha orden y con ello acreditar que existió una contratación. d) El hecho de anular un contrato o devolver el monto cobrado no invalida la acción y la causal de nepotismo, todo lo contrario, se acredita que todo el procedimiento para cobrar el cheque estuvo orientado a ello. e) La actitud del alcalde de señalar que la contratación de su sobrino fue un error y de ordenar las medidas disciplinarias en contra de los funcionarios a su mando, incluso la de interponer denuncia penal, abona a la tesis de querer evadir su responsabilidad, más si se tiene en cuenta que el burgomaestre ya tenía conocimiento de dicha contratación a través de los medios de comunicación. f) Resulta "vergonzoso" que el concejo municipal no haya tomado en cuenta el video y las fotografías en las
que figuran las declaraciones de David Smith Carlos Inocente. Dicho medio impugnatorio fue resuelto en la sesión extraordinaria del 18 de setiembre de 2015 (fojas 30 a 37), en la que los miembros del concejo distrital declararon, por mayoría, improcedente el recurso de reconsideración. La citada decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 129-2015-MDH. El recurso de apelación El 9 de octubre de 2015, Junior Aponte Osorio y Emiliano Morales Barrera, de manera independiente, interpusieron recursos de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 129-2015-MDH. En ambos documentos los solicitantes de la vacancia reiteran que el alcalde incurrió en la causal de nepotismo al haber contrato en la entidad edil a su sobrino David Smith Carlos Inocente. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN De acuerdo con los antecedentes, se debe determinar si Justiniano Pedro Valencia Pantoja, alcalde de la Municipalidad Distrital de Huaura, incurrió en la causal de nepotismo por haber contratado presuntamente a la persona de David Smith Carlos Inocente, quien sería su sobrino, a fin de que este labore en la entidad edil pese a la prohibición establecida. CONSIDERANDOS Respecto a la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM 1. En la causal de nepotismo resulta aplicable la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM. 2. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, Nº 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, Nº 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior, y Nº 388-2014-JNE, solo por citar las más recientes), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad. Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. 3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco aquellas de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que las pruebas idóneas para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE). 4. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el