Norma Legal Oficial del día 23 de septiembre del año 2016 (23/09/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 49

El Peruano / Viernes 23 de setiembre de 2016

NORMAS LEGALES

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Lo señalado anteriormente, se realizó sobre la base del análisis de los registros contenidos en los CDR's que fueron requeridos a TELEFÓNICA por la GFS mediante cartas C.1513-GFS/2013 y C.1802-GFS/2014 notificadas con fechas 27 de setiembre de 2013 y 29 de agosto de 2014, respectivamente y, alcanzados por dicha empresa operadora con cartas DR-107-C-1300/FA-136 y DR-107C-1222-C/FA-147 recibidas con fechas 04 de octubre de 2013 y 12 de setiembre de 2014, respectivamente; sobre la base de los cuales se determinaron las fechas de inicio y de cese de la conducta infractora. Sin perjuicio del análisis sobre la normativa aplicable que se realizará al momento de analizar los Descargos de TELEFÓNICA, está plenamente acreditado que las tarifas que dicha empresa aplicó no solo era mayores a las tarifas tope fijadas por el OSIPTEL, sino también a las tarifas informadas o puestas a disposición pública mediante el SIRT que se muestran en la Tabla 2. Determinación de Responsabilidad TELEFÓNICA se ha limitado a señalar en sus Descargos que los hechos constitutivos del presente PAS acaecieron como consecuencia de un "error involuntario"8. No obstante, la mera invocación por el imputado de un hecho excluyente o extintivo no basta para originar la duda sobre su posible concurrencia, por lo que alegarlo en el procedimiento no es suficiente para cargar a la Administración con la verificación de su inexistencia, siendo necesario acompañar tal alegación con medios probatorios suficientes que fundamenten la pretensión aducida9, lo cual no ha ocurrido. En consecuencia, no obstante corresponderle la carga de la prueba10, TELEFÓNICA no ha ofrecido material probatorio que demuestre que los alegados "errores" que originaron el incumplimiento correspondan a circunstancias fuera de su esfera de control; no correspondiendo exonerarla de responsabilidad por los hechos acaecidos, debiéndose continuar con el análisis de los descargos. 2. Análisis de los descargos TELEFÓNICA sustenta siguientes fundamentos: sus Descargos en los

mucho antes del inicio del PAS, solicita el archivo del mismo en atención al Principio de Razonabilidad establecido en el Artículo IV inciso 1.4 del Título Preliminar de la LPAG. Con relación a lo señalado por TELEFÓNICA, se advierte que en ambos casos (implementación de la nueva plataforma SYMSOFT y las compensaciones efectuadas) se trata de acciones posteriores efectuadas por dicha empresa, las mismas que no desvirtúan la comisión de las infracciones que se le imputan en el presente PAS, correspondiendo su valoración al momento de efectuar la respectiva graduación de la sanción. 2.2 Sobre la alegada contravención al Principio Non Bis in ídem y al Concurso de Infracciones.TELEFÓNICA señala que en el presente caso, al tratarse de "un mismo hecho continuado en el tiempo", se cumple la identidad de sujeto, hecho y fundamento previsto en la LPAG, contraviniéndose el Principio Non Bis in Ídem, al presentarse triple identidad en la empresa imputada, en el exceso en el cobro de la tarifa informada a los usuarios (código SIRT TPTF201300078) y el límite tarifario establecido por el OSIPTEL y en el fundamento jurídico pues la conducta infractora es la misma no obstante los cambios acaecidos en el RGT y el RGT actual. En ese sentido, para TELEFÓNICA, en el presente PAS se presentarían dos supuestos de contravención al Principio Non Bis in Ídem antes antes mencionado, siendo el primer supuesto de contravención a dicho principio el referido al segundo párrafo del literal ii) del artículo 43º del RGT y el ítem 8 del Anexo 1 del RGT actual; y, el segundo supuesto de contravención el tercer párrafo del literal ii) del artículo 43º del RGT y el ítem 2 del Anexo 1 del RGT actual. Agrega TELEFÓNICA que la justificación empleada por el OSIPTEL para la imputación de las conductas infractoras es la división de los periodos que comprenden la modificación del artículo 43º del RGT y la entrada en vigencia del texto de la RGT actual; no obstante que los hechos constitutivos de la infracción se desarrollaron en un solo periodo de tiempo, de modo que "la conducta supuestamente infringida sigue siendo la misma", correspondiendo ser sancionada por el conjunto integrado de ambos periodos. Asimismo, refiere TELEFÓNICA que la imposición de una doble sanción o multa vulnera la regla del Concurso de Infracciones también prevista en la LPAG, por lo que solicita que -a la par de eliminada la contravención al Principio Non Bis in Ídem indicado precedentemente- las infracciones que se le imputan se restrinjan a una sola infracción administrativa. Al respecto, el Principio Non Bis in Ídem y la regla del Concurso de Infracciones contenidos en el artículo 230º de la LPAG señalan lo siguiente: "10. Non bis in ídem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7." "6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes."

2.1 El universo impactado por la tarifa observada fue muy acotado, corregido y se tomaron las medidas correctivas rápidamente; habiéndose implementado acciones de compensación vinculadas a la devolución por el incumplimiento que sigue en el presente PAS. 2.2 El PAS iniciado contraviene el Principio Non Bis in Ídem y la regla del Concurso de Infracciones. En consecuencia, corresponde analizar los Descargos presentados por TELEFÓNICA respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS. 2.1 Sobre el universo impactado y las acciones implementadas por TELEFÓNICA.Señala TELEFÓNICA que como consecuencia de la implementación del proyecto de renovación tecnológica, en diciembre de 2014 se inició el proceso de migración a la nueva plataforma SYMSOFT, la cual cuenta con un entorno gráfico para implementar los cambios de tarifa y tiene una aplicación para probar los cambios de tarifas antes de su implementación asegurando un correcto cambio tarifario; con lo que puede "garantizar" que los hechos como el ocurrido con la facilidad "Marcafácil" no se volverán a producir, siendo que adicionalmente se encuentra evaluando la posibilidad de retirar tal facilidad del mercado. Asimismo, TELEFÓNICA indica que ha ofrecido compensaciones mediante promociones consistentes en descuentos en la tarifa de llamadas realizadas con la facilidad "Marcafácil", a efectos de mitigar los posibles perjuicios sufridos por los usuarios que utilizarán dicha facilidad, lo que ha quedado acreditado en el Informe de Supervisión; por lo que, habida cuenta que ha demostrado conductas tendientes a subsanar la conducta observada

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Folios 14 y 15 del Expediente de Supervisión. Folios 21 al 23 del Expediente de Supervisión. Véase Folios 19 del Expediente de Supervisión y 13 y 14 del Expediente PAS. ALARCON SOTOMAYOR, Lucía, El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, Thomson Civitas, Navarra, primera edición, 2007, Pág. 398 y 399. Véase entre otras, la Resolución Nº 067-2016-CD/OSIPTEL de fecha 26 de mayo de 2016.