Norma Legal Oficial del día 11 de febrero del año 2017 (11/02/2017)
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NORMAS LEGALES
Sábado 11 de febrero de 2017 /
El Peruano
Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad. Es menester subrayar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. 3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco aquellas de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución N° 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución N° 6932011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que las pruebas idóneas para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución N° 4900-2010-JNE). 4. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N° 823-2011-JNE, N° 8012012-JNE, N° 1146-2012-JNE y N° 1148-2012-JNE). 5. En relación con la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución N° 137-2010-JNE (Expediente N° J-2009-0791), el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el regidor o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo, si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes. 6. Debe recordarse que se puede incurrir en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, en el sentido de contratar a un pariente o de influenciar en su contratación, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que, en este caso, los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalizar y, por ende, al no oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la municipalidad, incurren en la omisión del deber mencionado. Sobre el particular, este órgano colegiado, en la Resolución N° 008-2012-JNE, estableció que la referida disposición debe extenderse a los contratos administrativos de servicios regulados por el Decreto Legislativo N° 1057, teniendo en cuenta que la citada norma establece, en la primera disposición complementaria final, que las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios. En igual sentido, por disposición expresa del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057, la duración del contrato administrativo de servicios no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; no obstante, puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Análisis del caso en concreto 7. En el presente caso, resulta necesario acreditar la existencia de los tres requisitos secuenciales a efectos de
determinar si la citada autoridad municipal incurrió en la causal de nepotismo. Así, en primer término, se analizará si entre Juan Efraín Baldarrago Apaza y Ada Baldarrago Centeno existe algún grado de parentesco, es decir, que este se encuentre hasta el cuarto grado de consanguinidad y, en el caso de afinidad, hasta el segundo grado o por matrimonio, de acuerdo a la legislación que establece los límites respecto de los cuales se aplica la causal de nepotismo. 8. En el caso concreto, la recurrente afirma que Ada Baldarrago Centeno es hija del regidor Juan Efraín Baldarrago Apaza, y para probarlo adjunta la partida de nacimiento de la referida ciudadana, a fojas 14, entonces se verifica que, efectivamente, Ada Baldarrago Centeno tiene como padres a Juan Efraín Baldarrago Apaza y a Mercedes Apolonia Centeno Machaca, por lo que el entroncamiento común se encuentra acreditado. 9. Respecto a la existencia de una relación laboral o contractual entre la empresa municipal y la persona supuestamente contratada, se debe precisar que este colegiado, a través de la Resolución N° 240-2014-JNE, señaló lo siguiente: 21. [...] dado que la causal de nepotismo se encuentra dirigida a sancionar la suscripción, por parte de la municipalidad, de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del regidor o regidores, independientemente de su denominación, al resultar en usual la práctica estatal de utilizar la locación de servicios y el contrato de servicios no personales, para contratar "personal", se advierte que de los tres contratos antes referidos, solo el tercero es pasible de ser analizado y calificado dentro de la causal de declaratoria de vacancia por nepotismo, por la subordinación y permanencia que supone brindar el servicio de vigilancia en el local municipal [...]. Considerando del que se puede inferir que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres elementos de la relación laboral: i) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, ii) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio (fijación de un horario de trabajo, por ejemplo), y la facultad de imponer sanciones, y iii) la remuneración, en calidad de contraprestación, por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador. Criterio que también fue señalado en la Resolución N° 3089-2014-JNE. 10. Ahora, en el presente caso si bien se adjunta el Informe N° 606-2016-DRH-EPS ILO S.A. señalando que la señorita Ada Baldarrago Centeno realizó prácticas profesionales en la División de Recursos Humanos, desde el 13 de enero hasta el 31 de julio de 2016, así como tres cartas de la Universidad José Carlos Mariátegui (fojas 52 a 54) y una relación del personal de la empresa edil del año 2015 y 2016, no es menos cierto que estos instrumentales son solo copias simples, esto es, no son originales ni documentos de fecha cierta que puedan acreditar, de manera indubitable, la existencia o inexistencia de una relación laboral con la mencionada señorita. Máxime, si a fojas 48, obra copia certificada del Oficio N° 0617-2016-GG-EPS ILO S.A, del 26 de setiembre de 2016, emitido por el Gerente General (e) de la EPS ILO S.A., en el cual se señala literalmente: "Respecto a la relación de practicantes y contratados por Contrato de Locación de Servicios de los periodos 2015 y 2016, los mismos se están procesando y en cuanto tengamos dicha información lo estaremos remitiendo a su Despacho". Además, es menester recordar que la relación laboral podría ser acreditada a través del contrato de trabajo, inclusión en planillas, o requerimiento previo que originara orden de servicios, dicha orden, documentos en donde figure el periodo, modalidad y cargo objeto de contratación, recibos por honorarios, etcétera. 11. Así las cosas, no queda meridianamente clara la vinculación durante el año 2015, alegada por la solicitante de la vacancia, que habría tenido Ada Baldarrago