Norma Legal Oficial del día 07 de febrero del año 2018 (07/02/2018)
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NORMAS LEGALES
Miércoles 7 de febrero de 2018 /
El Peruano
febrero 2015, se haya establecido una reducción menor de la debida2. Asimismo, se busca un efecto disuasivo, de modo tal que TELEFÓNICA adopte medidas para reportar la información acorde a la realidad. Por lo tanto, se cumple el juicio de idoneidad o adecuación. · Juicio de necesidad: Se considera necesario imponer una multa a TELEFÓNICA, considerando que existen antecedentes sobre el incumplimiento del artículo 9º del RFIS, tal como fue indicado por la primera instancia en la resolución impugnada. En tal sentido, dadas las circunstancias que rodean el caso, consideramos que sí resulta necesario la imposición de una multa a efectos de lograr en adelante TELEFÓNICA no incurra en la misma conducta. · Juicio de proporcionalidad: Con relación al análisis de proporcionalidad de la sanción impuesta, se advierte que ante la comisión de una infracción grave, acorde con lo establecido en el artículo 25º de la LDFF corresponde imponer una multa de entre cincuenta y uno (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT. Al respecto, se advierte que la primera instancia estableció el monto de la multa dentro de los márgenes previsto, este es, ciento cincuenta y uno (150) UIT, teniendo en consideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG y, adicionalmente -en aplicación del factor atenuante de responsabilidad previsto en el artículo 18º del RFIS, referido a la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora-, redujo la misma a ciento cuarenta y dos punto cinco (142.5) UIT. Ahora bien, con relación a la demora existente en la resolución del presente PAS, cabe advertir que este no ha afectado los plazos de prescripción previstos en la normativa vigente3. Por otra parte, cabe resaltar que el "Instructivo para el Ajuste de Tarifas de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Categoría I de Telefónica del Perú S.A.A." (en adelante, Instructivo de Ajuste de Tarifas)4, regula y establece de forma clara la forma en que cada trimestre se evalúa el cumplimiento del "Ratio Tope" por parte de TELEFÓNICA, así como la información necesaria que debe ser alcanzada por dicha empresa para efectuar la evaluación de ajuste trimestral. Por lo tanto, TELEFÓNICA sí contaba con una clara indicación de cómo debía reportar la información a este regulador. En cuanto al criterio del beneficio ilícito obtenido, cuestionado por TELEFÓNICA cabe señalar que este sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio está asociado no solo a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas. Ahora bien, con relación a las ganancias obtenidas, conforme se indicó en Informe que sustenta la Resolución Impugnada5, la GPRC a través del Memorando Nº 00240GPRC/2014, estimó el valor de los efectos derivados del incumplimiento, determinándose que estos ascenderían a S/. 875,500 Soles (por reducciones no realizadas y el efecto directo en los reajustes a ser aplicados en lo que resta del periodo). Así, inclusive en el caso que no se consideren los costos evitados, si tomamos en cuenta únicamente el criterio de beneficio ilícito asociado a ganancias obtenidas (S/. 875,500 Soles), se advierte que la sanción de multa que debería ser impuesta a TELEFÓNICA, para que logre desincentivar la conducta infractora, debería ser de doscientas dieciséis punto diecisiete (216.17) UIT. No obstante, considerando los límites máximos permitidos en el artículo 25º de la LDFF, es que se ha impuesto la sanción base de ciento cincuenta (150) UIT. Siendo así
la aludida intensidad de la sanción impuesta (95%), se encuentra plenamente justificada. Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA con los que pretende desvirtuar la gravedad del daño causado, llama la atención que estos únicamente estén referidos a apreciaciones de terminología empleada por la primera instancia para indicar que en el mercado afectado, que es el de telefonía fija, TELEFÓNICA es la principal proveedora del servicio. Al respecto, cabe resaltar que al IV Trimestre de 2014, la planta de líneas de telefonía que correspondía TELEFÓNICA, representaba aproximadamente el 70% de dicho mercado. Siendo así, este es el porcentaje de usuarios de dicho mercado que se ha visto afectado por la entrega de la información inexacta, toda vez que ello ha derivado en el establecimiento de un ajuste trimestral tarifario con una reducción menor a la debida. Asimismo, el hecho que TELEFÓNICA considere que el mercado de telefonía fija no es el de mayor importancia en la actualidad, ello no implica que pueda incumplir las obligaciones vinculadas a la prestación de dicho servicio, y menos aún que, en caso, estás deriven en afectación directa a los usuarios, ello no deba ser considerado por este regulador para la imposición de las sanciones administrativas y adopción de otras medidas que correspondan. De otro lado, con relación a la afectación a la función reguladora cabe resaltar que la primera instancia ha resaltado que esta se ha visto afectado en la medida que el OSIPTEL sobre la base de la información inexacta reportada por TELEFÓNICA ha determinado un ajuste trimestral de tarifas tope de los servicios de Categoría I, con un reducción menor a la debida. Justamente, en atención a ello, y al hecho además de que la afectación ya se ha generado y se seguirá generando a los usuarios, es que la Gerencia General ha encargado a la GPRC, para que de manera conjunta con la GSF, evalúen la adopción de un mecanismo que permita corregir y/o compensar la afectación generada por la información inexacta y el beneficio obtenido por TELEFÓNICA como consecuencia de la aplicación de una menor reducción tarifaria6. Con relación a que TELEFÓNICA habría reconocido su responsabilidad, cabe indicar que de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 255º del TUO de la LPAG, constituye condición atenuante de responsabilidad el reconocimiento de responsabilidad en forma expresa y por escrito. Ahora bien, en el presente caso se advierte que si bien en la resolución impugnada se ha indicado que TELEFÓNICA ha reconocido las diferencias de la información, en el procedimiento de supervisión mediante carta Nº DR-107-C-2063/GTR/14 (recibida con fecha 01 de diciembre de 2014, mediante la cual brinda respuesta a las observaciones formuladas mediante carta C. 2395GFS/2014), no reconoce la responsabilidad por las mismas. En efecto, en el transcurso del PAS se advierte que sus argumentos están orientados a restar importancia a su incumplimiento, solicitando no ser sancionada,
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La GPRC en el Memorando Nº 00240-GPRC/2017, del 9 de mayo de 2017, la corrección de la información inexacta reportada, implicaría haber tenido que aplicar una mayor reducción (-0.02%) que la efectivamente aplicada en la canasta D para dicho Ajuste Tarifario; con lo cual se ha generado un perjuicio a los usuarios, en tanto que en dicho ajuste se han establecido tarifas superiores a las que resultarían si se hubiere utilizado la información correcta. El plazo de prescripción para las infracciones graves es de tres (3) años, habiendo transcurrido en el presente caso el plazo de 2 años, 9 meses y 10 días. Aprobado mediante Resolución Nº 048-2016-CD/OSIPTEL y sus modificatorias. Informe Nº 00138-PIA/2017, el cual forma parte integrante de la Resolución Nº 265-2017-GG/OSIPTEL, conforme se establece en el numeral II de la misma. Cabe indicar que a través del Memorando Nº 01424-GG/2017 del 27 de noviembre de 2017, la Gerencia General materializó dicho encargo a la GPRC y a la GSF.