Norma Legal Oficial del día 23 de mayo del año 2019 (23/05/2019)
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TEXTO DE LA PÁGINA 51
El Peruano / Jueves 23 de mayo de 2019
NORMAS LEGALES
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En vista de lo anterior, se corrobora la inexistencia de una autorización, contrato y/o mandato de compartición entre MULTIMEDIA y SEAL; lo cual conlleva a acreditar, de acuerdo a lo señalado por la GSF en su Informe de Supervisión y en su Informe Final de Instrucción, que MULTIMEDIA utilizó los postes de SEAL para el tendido de sus cables a fin de brindar el servicio público de distribución de radiodifusión por cable en la modalidad de cable alámbrico u óptico; contraviniendo de esta forma lo establecido en el numeral 2 del inciso a) del artículo 17 de LA LEY. Si bien es cierto, durante la tramitación del presente PAS, MULTIMEDIA tuvo la oportunidad de contradecir o cuestionar lo señalado por SEAL en su denuncia, sin embargo no lo hizo; a pesar que mediante carta C.02590GFS/2016, notificada el 28 de diciembre de 2016, la GSF, en ejercicio de sus facultades, corrió traslado de la denuncia efectuada por SEAL. Sobre el particular, lejos de negar el incumplimiento detectado, MULTIMEDIA, mediante el escrito S/N, recibido el 6 de enero de 2017, se limitó a indicar que: "a la fecha se encuentra en trámite el proceso judicial de Obligación de Dar Suma de Dinero iniciado por la empresa SEAL ante el Juzgado Especializado en lo Civil Sede Islay, en el cual se discute si es que debe pagárseles o no el monto que demanda referente al uso de infraestructura, es decir que se trata de los mismos hechos por lo que inician denuncia administrativa"; por lo que solicitó la suspensión del procedimiento de supervisión iniciado en vista a que existiría una identidad tanto de hechos como de sujetos. Sobre el particular, es preciso indicar que de acuerdo al artículo 108 del Reglamento General del OSIPTEL, sólo corresponde suspender la tramitación de los procedimientos administrativos seguidos por los órganos del OSIPTEL en caso se haya iniciado un proceso judicial que verse sobre la misma materia. En el presente caso y tal como lo indica la misma MULTIMEDIA, en el proceso judicial de naturaleza civil en curso, se estaría discutiendo la obligación de dar suma de dinero; y en el procedimiento de supervisión iniciado por la GSF se estaba supervisando el cumplimiento por parte de MULTIMEDIA de su obligación de hacer uso debido de la infraestructura de telecomunicaciones bajo una relación de compartición válida, de conformidad con lo expuesto en LA LEY. En ese sentido, no cabía la suspensión del procedimiento de supervisión efectuado por la GSF. Por otro lado, se verifica el acceso no autorizado de la empresa MULTIMEDIA a la infraestructura de uso público de propiedad de SEAL, quedando acreditada su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el numeral 2, del inciso a), del artículo 17 de la Ley de Uso Compartido de Infraestructura. Dentro de ese marco, la GSF consideró pertinente emitir una Medida Cautelar a MULTIMEDIA, mediante la Resolución N° 0238-2018-GSF/OSIPTEL, notificada el 6 de setiembre de 2018, a fin que cumpla, entre otros, con retirar sus elementos no autorizados instalados sobre los postes de propiedad de SEAL en el plazo de cinco (5) días hábiles de recibida la referida Resolución. Sobre el particular, la GSF, mediante el Informe Nº 0072-GSF/SSCS/2019 del 29 de marzo de 2019, respecto a la verificación del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 1 de la Resolución Nº 0238-2018-GSF/ OSIPTEL, que impuso una Medida Cautelar a la empresa MULTIMEDIA, concluyó que, a la fecha, MULTIMEDIA incumplió lo dispuesto en el literal a) de artículo 1 de la Medida Cautelar impuesta, en el extremo referido a su obligación de retiro de los elementos no autorizados de su propiedad, instalados en la infraestructura de uso público de propiedad de la empresa SEAL. Finalmente, debemos señalar que corresponde a la Administración acreditar los hechos que sirven de sustento a la imputación de cargos realizada en los procedimientos sancionadores, así como, corresponde al administrado demostrar y acreditar que la inejecución de las obligaciones materia de tal imputación fue motivada por causas ajenas a su responsabilidad. En ese sentido, considerando la denuncia presentada por SEAL ante el ente Regulador, se
han acreditado los hechos imputados a través de los resultados obtenidos como consecuencia de las acciones de supervisión efectuadas por la GSF en la etapa de supervisión e instrucción, los cuales se exponen detalladamente en el Informe de Supervisión y Final de Instrucción que obran en el expediente. No obstante, MULTIMEDIA no ha alcanzado evidencia ni material probatorio que acredite una circunstancia excluyente de responsabilidad, que pudiera probar que su actuación no podría haber sido realizada de un modo diferente, aun cuando hubiera actuado con la diligencia debida. Por consiguiente, ha quedado acreditada la comisión de la infracción por parte de MULTIMEDIA, por lo que corresponde sancionarla. 2. Respecto de la aplicación de las condiciones eximentes de responsabilidad.Siguiendo el análisis efectuado por la Primera Instancia Administrativa, plasmados en el Informe N° 0059-PIA/2019; esta instancia concluye que en el presente caso, no se ha configurado ninguna de las causales de eximente de responsabilidad contempladas en el numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, así como en el artículo 5 del RFIS. III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN.A efectos de determinar y realizar la graduación de la sanción, esta instancia se remite íntegramente al análisis formulado por la Primera Instancia, plasmados en el Informe N° 0059-PIA/2019, cuyas principales conclusiones son las siguientes 3.1 Respecto de los criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG i. Beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción: En el presente caso, el beneficio ilícito se encuentra representado por los costos evitados por la empresa operadora, es decir por aquellos costos en los que debió incurrir MULTIMEDIA a fin de contar con la autorización de la empresa SEAL para acceder y usar su infraestructura de uso público. Asimismo, se calcularon los costos laborales en que no se habría incurrido por no negociar con la empresa eléctrica SEAL, que podría haber significado el inicio de un procesamiento para emitir un mandato para acceder a la infraestructura de uso público de la empresa en cuestión. ii. Probabilidad de detección de la Infracción: En el presente caso, y tomando en cuenta la naturaleza de la infracción cuya sanción es materia de graduación, se considera que la probabilidad de detección es media (50%), dado que la supervisión de este tipo de infracciones no forma parte del plan periódico de supervisión del OSIPTEL; asimismo, el regulador únicamente puede tomar conocimiento de la comisión de dicha infracción mediante una denuncia, debiendo realizarse además acciones de supervisión en campo para verificar los hechos denunciados, como ha sucedido en el presente caso. iii. La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido: El numeral 2, del inciso a), del artículo 17 de la Ley de Uso Compartido de Infraestructura, califica como muy grave la infracción cometida por MULTIMEDIA, por el acceso no autorizado a las infraestructuras de uso público para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones. En ese sentido, MULTIMEDIA es susceptible de ser sancionada por esta Gerencia General con una multa de entre ciento cincuenta y uno (151) y trescientos cincuenta