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29 NORMAS LEGALES Jueves 20 de abril de 2023 El Peruano / cuando TELEFÓNICA no suministró determinada información asociada a los mecanismos de contratación, esto es, no atendió los requerimientos formulados por la DFI a través de las cartas N° 00792-DFI/2021, N° 00875-DFI/2021 y N° 01001-DFI/2021, dentro del plazo otorgado por la DFI. Además, tal como re fi ere la Primera Instancia, no existe una identidad de Fundamento , en la medida que, respecto al incumplimiento del Artículo 120 del TUO de las Condiciones de Uso el bien jurídico protegido se encuentra orientado a salvaguardar los derechos de los abonados a que ante modi fi caciones contractuales u otra duda de su contratación puedan conocer las mismas a través de su acceso y lectura, en atención a los requerimientos que realicen ante la empresa operadora de sus contratos; y, en cuanto al incumplimiento del Artículo 7 del RGIS el bien jurídico protegido tiene por objeto salvaguardar el hecho que el Osiptel cuente con la información para el cumplimiento de sus funciones. Bajo tales consideraciones, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo. 3.4 Sobre la graduación de las sancionesTELEFÓNICA sostiene que la Primera Instancia no ha motivado los criterios para el cálculo de la multa; y, en tal sentido, formula los siguientes cuestionamientos: (i) Sobre el bene fi cio ilícito.- TELEFÓNICA alega que la Primera Instancia no ha sustentado los presuntos bene fi cios ilícitos obtenidos como consecuencia de las infracciones asociadas a los incumplimientos de los Artículos 17 y 120 del TUO de las Condiciones de Uso, así como del Artículo 7 del RGIS. (ii) Sobre la probabilidad de detección de la infracción.- TELEFÓNICA considera que la Primera Instancia debió califi car como alta la probabilidad de detección de la infracción asociada al incumplimiento del Artículo 17 del TUO de las Condiciones de Uso; en tanto el OSIPTEL puede veri fi car la comisión de dicha infracción mediante las denuncias, apelaciones y quejas efectuadas por los usuarios. (iii) En cuanto a la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.- TELEFÓNICA re fi ere que este criterio no pudo ser veri fi cado en el presente caso, dado que, en todo momento ha dirigido sus esfuerzos para cumplir con la normativa impuesta. Por lo tanto, TELEFÓNICA solicita revocar la Resolución Impugnada. Al respecto, de la revisión de la Resolución N° 033- 2022-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a TELEFÓNICA en el presente PAS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del Artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: bene fi cio ilícito, la probabilidad de detección, las circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el Artículo 25 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del Osiptel. Sin perjuicio de ello, respecto a los criterios de determinación de las sanciones, este Colegiado considera que: (i) En cuanto al bene fi cio ilícito.- Conforme a lo indicado por la Primera Instancia, el bene fi cio ilícito se encuenrta conformado por el costo evitado asociado a la comisión de la infracción. En tal sentido, de acuerdo a lo consignado en el numeral a) del numeral 3.1 de la Resolución N° 033-2022-GG/OSIPTEL, este Colegiado advierte que la Primera Instancia sustentó dicho criterio de graduación de la sanción respecto a los incumplimientos de los Artículos 17 y 120 del TUO de las Condiciones de Uso; así como, del Artículo 7 del RGIS. (ii) Respecto a la probabilidad de detección.- Contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, este Colegiado comparte lo señalado por la Primera Instancia en el sentido que, respecto al incumplimiento del Artículo 17 del TUO de las Condiciones de Uso, “(…) la probabilidad de detección se estableció en media, debido a que la supervisión del OSIPTEL depende de la revisión de las contrataciones efectuadas por la empresa operadora en cada caso en particular, debiendo considerarse el número de abonados con los que cuenta la empresa operadora, hecho que requiere de esfuerzo en las actividades del regulador, considerando que TELEFÓNICA es una operadora con cobertura nacional y al elevado número de contrataciones que se realizan.” [Subrayado agregado] (iii) Sobre la intencionalidad de la conducta del infractor.- Al respecto, acorde a lo señalado por el Consejo Directivo 9, es importante precisar que, para la con fi guración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede confi gurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Aunado a ello, este Colegiado descarta que haya existido una valoración incompleta y de fi ciente de los criterios de graduación de la sanción; toda vez que la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos en el numeral 3 del Artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente. En ese sentido, cabe indicar que –en general– la graduación de una sanción se fundamenta en hechos y circunstancias observadas; siendo que, aquellos criterios para los que no se contó evidencia cuanti fi cable no fueron considerados en la determinación de la multa. Bajo tales consideraciones, carece de asidero lo alegado por TELEFÓNICA. 3.5 Evaluación de las sanciones bajo la Metodología de Cálculo de Multas – 2021 TELEFÓNICA re fi ere que con fecha 1 de enero de 2022, se publicó en el Diario O fi cial El Peruano la Metodología de Cálculo de Multas – 2021; siendo que, en la referida norma, se habría modi fi cado el régimen sustantivo que reforma la metodología de cálculo de multa. Siendo ello así, en virtud del Principio de Retroactividad Benigna, TELEFÓNICA solicita la aplicación de la referida Metodología; y, en consecuencia, el reajuste de las multas impuestas. En el presente PAS, las multas impuestas a través de la Resolución N° 033-2022-GG/OSIPTEL fueron calculadas considerando los criterios contenidos en la Guía de Multas – 2019 10; por ello, en aplicación al Principio de Retroactividad Benigna, corresponde evaluar si la Metodología de Cálculo de Multas – 2021 podría fi jar una cuantía menor en la multa calculada bajo la metodología anterior. Bajo tales consideraciones, se dispuso que la DPRC evalúe las multas impuestas bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas – 2021; en ese sentido, a través del Memorando N° 692-DPRC/2022, remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo. En ese sentido, considerando los nuevos valores establecidos en la Metodología de Cálculo de Multas – 2021, se advierte los siguientes resultados: Norma IncumplidaMulta impuesta mediante Res. N° 033 -2022-GG/OSIPTELMultas aplicando la Metodología de Cálculo de Multas – 2021 Primer párrafo del Artículo 17 del TUO de las Condiciones de Uso50 UIT 7,50 UIT Artículo 120 del TUO de las Condiciones de Uso35,80 UIT 120,40 UIT Artículo 7 del RGIS 113,20 UIT 119,60 UIT Al respecto, se advierte que, teniendo en cuenta la califi cación de la conducta infractora y la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas – 2021 resulta más favorable a TELEFÓNICA únicamente en el extremo del incumplimiento del primer párrafo del Artículo 17 del TUO de las Condiciones de Uso; y, en tal sentido, en virtud al Principio de Retroactividad Benigna, este Colegiado considera que corresponde modi fi car la sanción impuesta por la Primera Instancia sobre dicho extremo.