NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 11 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2023 (11/09/2023)

5 NORMAS LEGALES Lunes 11 de setiembre de 2023 El Peruano / comprometida y la operación de la Planta, lo que se traduce con brindar el servicio efectivamente a través de las unidades construidas para tal fi n; Que, resulta un despropósito asumir que, la obligación del contrato se agota con la construcción de la Planta y que ello cumpliría con ser el “margen de reserva” del sistema eléctrico; también lo es, que la oportunidad y elección de la puesta en disposición de su compromiso recaiga en arbitrio exclusivo de la deudora; Que, el margen de reserva a que se re fi ere la Ley N° 29970 y el Reglamento de Capacidad, no representa una capacidad ociosa o decorativa para que, en la teoría el sistema eléctrico cumpla formalmente con tenerlo. No lo es para la Reserva Fría, mucho menos para el Nodo Energético del Sur; Que, por su parte, el Contrato no delimita de forma expresa cómo debe ser la composición de la Potencia Adjudicada y de la que no lo es -Osinergmin no ha dicho lo contrario-, pues no dispone de forma especí fi ca un orden preestablecido de despacho de las unidades de generación que se instalen. La exigencia contractual es de una Potencia Adjudicada de 500 MW (con la variación de +/- 20%), es decir, lo mínimo que Samay pudo poner a disposición fue 400 MW y lo máximo fue de 600 MW, y bajo ese compromiso elegido por la concesionaria y remunerado de forma garantizada debe girar la interpretación y ejecución del Contrato. Lo que el Regulador ha señalado es que no es facultad contractual o legal de Samay ni del COES, variar una condición técnica aplicada y consentida, de manera unilateral; Que, Samay consideró dentro del régimen contractual a la capacidad de 600 MW mediante unidades de generación que en suma, no cubren de modo exacto tal capacidad, sino completan una superior, por lo que la regla técnica aplicada desde el año 2016, esto es, a partir de su puesta en operación, fue considerar dentro del Contrato, los primeros 600 MW, cuyo régimen integral implica que, cuando se reciba ingresos por potencia del Mercado de Corto Plazo, éste será un pago a cuenta de la Remuneración Garantizada; Que, la pretensión de Samay es que los primeros ingresos económicos por capacidad que recibe por la Planta, construida al amparo del Contrato con el Estado, sean un ingreso privado producto de transacciones libres del mercado por una capacidad adicional compartida en una unidad de generación. Es parte de la evaluación de Samay decidir plantear ante el Concedente, la renuncia al derecho de la remuneración garantizada (al precio de contrato que está 40% más alto que el mercado) para regirse únicamente por las reglas del mercado que busca le sean aplicadas, lo que a la fecha no ha ocurrido, ni se cuenta con una modi fi cación contractual al amparo de la Cláusula 10.4 del Contrato. Al cierre, no hay una habilitación válida que despoje a los usuarios del servicio público, de su derecho de que los primeros ingresos sean un ingreso a cuenta del Contrato; Que, en el Contrato no existe ninguna potestad de la recurrente para modi fi car las disposiciones esenciales contractuales (como lo es, poner a disposición los 600 MW remunerados con la Planta) o cambiar una condición de operación consentida por las partes, que tiene impacto en la Remuneración Garantizada; Que, el entendimiento de Samay, recientemente adquirida por el Grupo Romero vía su plataforma de inversiones InfraCorp, sobre que la Cláusula 4.1 lo habilitaría es incorrecto y sólo busca asegurarse que la unidad de generación menos e fi ciente de la Planta, elegida convenientemente a partir julio del año 2023, reciba la Remuneración Garantizada de los usuarios del servicio público, y que la unidad de generación más efi ciente de la CT Puerto Bravo construida producto del Contrato, llamada primero a despachar, reciba un ingreso del mercado directo para la concesionaria y no a cuenta de la Remuneración Garantizada, como ha sido la regla los últimos siete años; Que, carece de asidero sostener que el deudor puede elegir a su plena discreción cómo satisfacer una obligación esencial a su cargo, pues no se trata en este caso concreto, de lo que cumple (producto: capacidad) o cómo lo cumple (a través de cuántas unidades o la marca de éstas), sino de la oportunidad de cuándo brindará la capacidad, y pese a que el Contrato que comprende la Planta con 600 MW y que el Reglamento de Capacidad en su artículo 8 lo obliga, éste decide que se reserva cobrar primero lo adicional de la misma Planta para sí, y luego cumplir su compromiso. A modo de ejemplo, el artículo 1543 del Código Civil, establece que, es nula la compraventa cuando la determinación del precio se deja al arbitrio de una de las partes. Siendo ello una condición esencial, no puede caer en cabeza del obligado, decidirlo y romper el equilibrio contractual; Que, asimismo, en una decisión anterior de Osinergmin ante un caso semejante sobre un compromiso contractual de entrega de energía con recursos renovables, el colegiado adoptó el criterio similar, en el numeral 2.1.2 de la Resolución N° 100-2019-OS/CD de “sólo cuando el compromiso está cumplido…, el ‘excedente’ puede ser comercializado y diferenciado como parte del régimen ordinario del mercado”; Que, la modi fi cación unilateral que pretende Samay, implica que se afecte la condición vigente de cómo ha sido considerada la Potencia Adjudicada hasta la fecha, por consiguiente, busca aprobar cuál es un ingreso a cuenta y cuál sería un ingreso adicional, asumiendo funciones regulatorias sobre el Cargo por Capacidad, procurando su incremento de forma arti fi cial; Que, la libertad de operación estipulada en el numeral 4.1 del Contrato, constituye un aspecto de organización interna y privada de con fi guración, capacidad y características “del proyecto”, esto es, dentro de una etapa preoperativa (cantidad y capacidad de las unidades de generación dentro del rango contractual, marcas y procedencia de las unidades de generación, con fi guración y equipamiento de las instalaciones para su conexión al SEIN, entre otros) así como sobre los medios para “organizar y ejecutar la operación” (cantidad de personal, tipo y marca del SCADA y comunicación con el COES, entre otros), siempre según las reglas, restricciones y las condiciones de la operación, provenientes de las disposiciones contractuales o aquellas determinadas por los órganos competentes; Que, no es viable jurídicamente considerar que “la plena libertad en la forma más conveniente a sus intereses” que Samay destaca del Contrato, tiene que ver con facultades exorbitantes respecto de una condición que impacta en la remuneración de la Planta, caso contrario la operación frente al mercado y la remuneración, estaría a discreción del agente. En línea con la Cláusula 4.1, vinculada a la libre elección de terrenos y similares, la Cláusula 4.8 utiliza términos similares donde Samay: “podrá contratar consultores, contratistas y proveedores en los casos necesarios o los que estime conveniente, para la construcción, operación y mantenimiento de la Planta”; siendo este tipo de aspectos internos y privados para los cuales, la concesionaria tiene amplias libertades; Que, en cualquier caso, como el Contrato solo tiene injerencia sobre los 600 MW remunerados de forma garantizada, no puede haber incluido -pues no lo está- una estipulación que regule el tratamiento sobre la capacidad adicional, es decir, tampoco podría el Contrato darle la “libertad” de disponer una prioridad sobre el exceso de capacidad, dado que está fuera de sus alcances. Por tanto, Samay bajo sus intereses, interpreta de forma incorrecta el Contrato, pretendiendo con una lectura subjetiva, un ejercicio abusivo del derecho que considera tener; Que, fi nalmente, ni bajo el supuesto negado que se adoptara la posición de la recurrente sobre su libertad de modi fi car la composición de la potencia de la Planta -que no la tiene-, o que el COES estuviera facultado en validar el cambio -que no lo está-, implicaría una modi fi cación de la resolución impugnada a razón de que, el pretendido cambio ocurrió en el mes de julio de 2023, según la Carta COES/D/DO-389-2023 del 05.07.2023 con efectos para la liquidación COES que se efectúa en agosto 2023, no obstante, el cierre de la información para la resolución impugnada era a junio de 2023 cuyo informe del COES no contiene cambio alguno, y además tal “aceptación” ha perdido efectos según la Carta COES/D/DO-718-2023 del 08.08.2023.