NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 11 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2023 (11/09/2023)

6 NORMAS LEGALES Lunes 11 de setiembre de 2023 El Peruano / 2.2. SOBRE LA COMPETENCIA DEL COES Y DE OSINERGMIN RESPECTO DE LA MODIFICACIÓN DE LA COMPOSICIÓN DE LA POTENCIA ADJUDICADA 2.2.1. ARGUMENTOS DE LA RECURRENTEQue, Samay alega que la facultad del COES está limitada a certi fi car la magnitud, luego de las pruebas de potencia efectiva, el COES no tiene la potestad de determinar las unidades con las que se cumplirá la Potencia Adjudicada. En ese sentido, Samay solicita a Osinergmin que se mantenga el reconocimiento de que el COES no tiene la capacidad de de fi nir la composición de la Potencia Adjudicada, sin embargo, debe reconocer la facultad de Samay para determinar dicha composición; Que, por otra parte, Samay indica que Osinergmin ha considerado que tendría la potestad de determinar los ingresos que percibe Samay por la Potencia Adjudicada. A criterio de Samay, la posición de Osinergmin contraviene el numeral 5.1 del Procedimiento “Cargo por Capacidad de Generación Eléctrica”, aprobado mediante Resolución N° 073-2016-OS/CD (“Procedimiento”) en tanto el Regulador debe calcular el Cargo, considerando la información reportada por el COES. Y este último debe hacerlo sobre la información que de fi na Samay, para que Osinergmin no exceda sus competencias ni genere un incumplimiento contractual; Que, por tanto, Samay sostiene que al no existir legislación ni normativa que otorgue a Osinergmin de defi nir los ingresos de los generadores, Osinergmin -al igual que el COES- carece de competencia para variar las condiciones del Contrato. 2.2.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, como fuera indicado en la Resolución 137, no le corresponde al COES validar la modi fi cación de una regla consentida por las partes que ha sido aplicada desde el año 2016, por el sólo pedido de uno de sus integrantes en base a una potestad inexistente; máxime si, el COES no lo sustenta ni expone la base legal que lo habilite a variar el criterio actual aplicado, el cual guarda razonabilidad ya que, al tratarse de un excedente contractual, la potencia adicional es aquella contenida en la unidad que despache al fi nal, es decir, la de menor efi ciencia térmica; Que, ahora bien, en cuanto a las competencias de Osinergmin, el Reglamento de Capacidad y el Contrato establecen de forma expresa que es el encargado de determinar el Cargo por Capacidad de Generación Eléctrica, en el marco de su función legal regulatoria y la necesidad de incorporar el respectivo cargo en el Peaje por Conexión según la Ley N° 29970; Que, en ese sentido, Osinergmin con los ingresos a través del Cargo por Capacidad que fi ja, asegura la Remuneración Garantizada, lo que no sólo signi fi ca aumentar el Cargo cuando los ingresos no cubran dicha remuneración, sino también disminuirlo cuando existan pagos a cuenta de la misma; Que, Osinergmin en el ejercicio de sus funciones no es una unidad de trámite documentario para aceptar la información del COES sin hacer una revisión, en tanto que, para la regulación económica de un cargo tarifario, con repercusión hacia el usuario del servicio eléctrico, tiene la facultad de evaluar la información y corregirla de ser el caso. Actuar de modo distinto representaría la renuncia o delegación de las potestades públicas, lo que se encuentra prohibido legalmente, de acuerdo al artículo 74 del TUO de la LPAG. La información del COES y de cualquier agente es un insumo de la regulación y no es el documento que contiene el acto administrativo tarifario vinculante; Que, Samay, recientemente adquirida por el Grupo Romero, bajo sus intereses puede pretender que, Osinergmin sólo adopte la información del COES y éste a su vez, sólo adopte la decisión de la propia concesionaria, lo cual no es viable jurídicamente, según la normativa sectorial aplicable, como se ha descrito.2.3. SOBRE LA CAPACIDAD ADICIONAL Y EL EXCEDENTE CONTRACTUAL 2.3.1. ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE Que, de acuerdo con la recurrente, la capacidad adicional existe por derecho de Samay de instalar capacidad interconectada en el sistema; este derecho ha sido expresamente reconocido por Osinergmin con ocasión de la aprobación del Procedimiento Técnico del COES N° 27 “Régimen aplicable a las centrales de generación del Nodo Energético en el Sur del Perú” (“PR-27”); Que, la capacidad adicional no es un excedente contractual, ni tampoco constituye un ingreso adicional del Contrato. En virtud de ello, Samay considera que la capacidad adicional con la que cuenta debe ser tratada conforme al resto de potencia, sin establecérsele reglas particulares que no tienen respaldo legal o contractual; Que, fi nalmente, Samay señala que modi fi car la composición de la Potencia Adjudicada no tiene consecuencias en la forma que opera el sistema y sólo se incidirá en el cálculo de las transferencias económicas entre los participantes del Mercado de Corto Plazo. Asimismo, en el caso de que la modi fi cación de la composición de la Potencia Adjudicada tuviera alguna incidencia en la operación, Samay tiene toda la facultad que la Potencia Adjudicada se componga de sus unidades menos e fi cientes, pues ésta tiene carácter de reserva y que se asigne a la Capacidad Adicional, la potencia de la unidad más e fi ciente que sea utilizada primero en el despacho de energía, pues esta es la potencia que no tiene carácter de reserva. 2.3.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, Osinergmin tiene la facultad de velar por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del Contrato, debiendo asegurarse que Samay cumpla, a través de la Planta, con poner a disposición la Potencia Adjudicada para el sistema eléctrico, lo que incluye, a los ingresos a cuenta cuando sea llamada a operar; Que, con ocasión de la aprobación del PR-27, en el Informe N° 351-2016-GRT (Informe de sustento de la Resolución N° 109-2016-OS/CD), se indicó que el Contrato no considera el tratamiento de potencia por encima de la Potencia Adjudicada, por lo que no cabría efectuar un procedimiento [especial] de desarrollo sobre el tratamiento que se dará a esa potencia; Que, consecuentemente, el hecho que el PR-27 no hubiera incluido una disposición sobre la potencia por encima de la Adjudicada, no signi fi ca que no exista una regla que deba aplicar, tal cual ocurrió ante la existencia de potencia adicional; tampoco signi fi ca que en el futuro, no pueda adoptarse una posición o se recoja aquel criterio técnico aplicado, sea en un acto administrativo o en un proceso de formación normativa de las reglas generales del mercado. Lo cierto es que en ningún caso el Regulador consideró que la unidad más e fi ciente sea aquella que deba compartir la capacidad adicional y ésta le brinde un ingreso exclusivo de la Concesionaria; Que, en suma, si la capacidad adicional se despacha al final y por ello se recibe un ingreso adicional, al que evidentemente tiene derecho Samay en tal condición, ello no implica que exista un trato arbitrario por parte de Osinergmin, ni tampoco una afectación el principio de predictibilidad, puesto que las reglas se encuentras dadas desde las bases de la licitación y la aplicación se produjo desde la Puesta en Operación Comercial; Que, como se ha indicado, el margen de reserva a que se re fi ere la Ley N° 29970 y el Reglamento de Capacidad, no representa una capacidad ociosa o decorativa para que, en la teoría el SEIN cumpla formalmente con tenerlo. No lo es para la Reserva Fría, mucho menos para el Nodo Energético del Sur; Que, el margen de reserva, tal como fue concebido en el año 2012, tiene como misión dar seguridad energética y representa una capacidad útil cuando el sistema lo requiera, y ello, en el año 2023, por diversos factores de coyuntura actual en el mercado eléctrico, está ocurriendo. Justamente la seguridad debe responder ante