Norma Legal Oficial del día 29 de abril del año 2001 (29/04/2001)

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TEXTO DE LA PÁGINA 17

MORDAZA, MORDAZA 29 de MORDAZA de 2001

NORMAS LEGALES

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Para que se entienda cumplida la obligacion contenida en la clausula 5.1 del Contrato de Concesion, deben de haberse cumplido los siguientes deberes (o actuaciones): · MORDAZA de la Declaracion de la Retribucion Principal adjuntando el balance y estados financieros no auditados en que se identifique en detalle sus Ingresos Brutos y la base sobre la que se ha calculado la Retribucion Principal; · Determinacion y liquidacion adecuada del monto a pagar por concepto de la Retribucion Principal, de conformidad con lo dispuesto por el Contrato de Concesion, precisando todos los Ingresos Brutos sujetos al calculo de dicha retribucion, sin efectuar deducciones prohibidas por el propio Contrato; y, · Pago de la Retribucion Principal u oposicion del mecanismo de Liberacion de Pago previsto en la clausula 10.1.1 del Contrato de Concesion, que le permite dejar de pagar la Retribucion Principal en la medida que acredite haber efectuado inversiones. El concesionario sostuvo que el no pago oportuno de la retribucion principal solo puede darse cuando no existen inversiones en la linea ferrea en exceso del monto que en definitiva corresponda por concepto de retribucion principal, lo que resulta correcto a criterio de este Cuerpo Colegiado. En efecto, en primer lugar debe senalarse que el mecanismo de Liberacion de Pago de la Retribucion Principal al acreditar inversiones, es absolutamente voluntario, de modo que solo sera acogido exactamente en los mismos terminos en que lo oponga el concesionario. En el presente caso, con fecha 20 de enero del 2000, FETRANS presento la carta de fecha 19 de enero del 2000, por la que senalo: "cumplimos con comunicar que hemos decidido ejercer la facultad conferida en la clausula 10.1.1 del referido Contrato, por lo que nuestra empresa dejara de pagar la totalidad de la retribucion principal determinada durante el periodo comprendido entre la fecha de cierre y el 31 de diciembre de 1999; ascendente a la suma de S/. 3,830,225 exigible al 20 de enero del ano 2000. El ejercicio de este derecho se sustenta en las inversiones realizadas por nuestra empresa en la rehabilitacion y mantenimiento de la Linea Ferrea, las mismas que hasta el 31 de diciembre de 1999 ascendieron a la suma de S/.5,870,685. (...) Finalmente, recordamos que el remanente de la inversion realizada que en esta oportunidad no sea destinada a cubrir el pago de la retribucion principal, sera aplicado a futuras retribuciones especial y/o principal que correspondan." Si FETRANS solo determino como retribucion principal a pagar la cantidad de S/.3,830,225, omitiendo la determinacion e inclusion en la declaracion de la retribucion principal sobre otros conceptos (acceso a la via, ingresos financieros, venta de activos a MEVIASUR); evidentemente que el mecanismo de liberacion de pago solo pudo operar contra una parte de la retribucion principal, pero no sobre la integridad. FETRANS entonces, solo se vio liberada del pago de la retribucion principal hasta por la suma de S/. 3,830,225 (lo que conforme lo desarrollado mas adelante, queda sujeto a la comprobacion que finalmente haga OSITRAN); quedando pendientes de pago las sumas de retribucion principal no determinadas al 20 de enero del 2000, hasta que FETRANS finalmente incluyo los montos omitidos como parte de los ingresos brutos, determino correctamente la retribucion principal y cancelo la misma. Esta tesis se ve reforzada en la medida en que FETRANS senalo que los montos no aplicados para el pago de la retribucion principal ascendente a S/. 3,830,225; deberan utilizarse para la liberacion del pago en primer lugar de la Retribucion Especial y en MORDAZA lugar de la Retribucion Principal (se entiende que la del siguiente ejercicio) que correspondan. Asimismo, segun informacion de la DTIV, FETRANS se ha negado sistematicamente a sus requerimientos para efectuar las reliquidaciones de la Retribucion Principal e incluir en la base de calculo de la misma los montos por concepto de venta de activos a MEVIASUR e ingresos financieros por diferencia de cambio. En consecuencia, es falso que la unica sancion establecida en el numeral 5.1 del contrato sea para la falta de pago de la retribucion principal. Sin embargo, si resulta correcto sostener que cuando se ha opuesto el mecanismo de liberacion de pago de la retribucion principal y concurren las siguientes circunstancias:

· Determinacion correcta de la retribucion principal, inicialmente (al 20 de enero de cada ano o al siguiente dia habil) o con posterioridad a dicha fecha; · Comprobacion de la existencia de las inversiones conforme a los criterios establecidos en el Contrato de Concesion; · Que el monto de las inversiones debidamente acreditadas sea igual o exceda al monto determinado por retribucion principal; y, · El monto de las inversiones debidamente acreditadas no MORDAZA sido aplicada al pago de la retribucion especial, se considerara cumplida la actuacion o deber juridico de pago y no se generaran intereses. 3. En el caso de que se haga un uso incorrecto del mecanismo de liberacion de pago, se generaran intereses a partir de la fecha de vencimiento del pago de la Retribucion Principal. En efecto, este Cuerpo Colegiado considera que si no se cumplen las condiciones anteriormente senaladas, se considerara que no hubo un pago valido y en consecuencia los intereses se generaran a partir de la fecha de vencimiento de pago de la retribucion principal (20 de enero de cada ejercicio o siguiente dia habil). 4. La determinacion supuestamente erronea no supone per se el incumplimiento de la clausla 5.1 sino que debe esperarse a que se verifique si el mecanismo de liberacion de pago fue correctamente opuesto. El presente procedimiento tiene por objeto determinar el incumplimiento de la clausula 5.1 del contrato. El cumplimiento de la misma debe realizarse el dia 20 de enero de cada ano (en el presente caso el 20 de enero del ano 2000) o a mas tardar en el siguiente dia habil. En esa fecha debe determinarse si el concesionario cumplio con los deberes o actuaciones a que nos hemos referido en los numerales anteriores. La Resolucion de Gerencia General recogio la tipificacion efectuada por la DTIV, excepto en lo relativo a las observaciones con relacion a los siguientes puntos acotados por el concesionario, las mismas que fueron declaradas improcedentes: · S/. 727,335.00 correspondientes a ingresos excepcionales por ajuste de gastos preoperativos por no estar acreditados debidamente. · S/. 430.46 correspondientes a ingresos diversos por redondeo. En relacion a la afirmacion del concesionario en el sentido que para determinar si se incumplio o no con lo establecido en el numeral 5.1 del contrato debe esperarse hasta el momento en que se proceda a la comprobacion de la existencia de las inversiones y los montos de las mismas, este Cuerpo Colegiado considera que dicha afirmacion es solo parcialmente correcta. En efecto, conforme lo senalado anteriormente, la clausula 5.1 del Contrato de Concesion comprende varias actuaciones o deberes juridicos, cuyo cumplimiento es verificable al 20 de enero de cada ano o al dia habil siguiente de ser el caso. Sin embargo, si bien es MORDAZA que esta regla consiste en que el cumplimiento de los deberes o actuaciones debe verificarse al 20 de enero de cada ano, al oponerse el mecanismo de liberacion de pago, una de las actuaciones o deberes no es susceptible de verificarse al 20 de enero sino que la oportunidad de verificacion de su cumplimiento se diferira a la fecha en que OSITRAN efectivamente este en condiciones de verificar la existencia y el monto de las inversiones. Este Cuerpo Colegiado igualmente considera que el hecho que se oponga el mecanismo de liberacion de pago no enerva en lo absoluto las facultades de OSITRAN a efectos de verificar al 21 de enero de cada ano, las actuaciones o deberes juridicos restantes que se encuentran contenidos en la Clausula 5.1 del Contrato de Concesion. Por otro lado, en relacion a lo senalado por el concesionario en el sentido que solo habra incumplimiento del pago en el momento en que se determine que hay un saldo en contra del Concesionario, se le requiera su pago y este no pague, este Cuerpo Colegiado considera que dicha afirmacion es incorrecta. En efecto, si el Concesionario, como ocurrio en el presente caso, no incluyo ingresos en su declaracion y en consecuencia determino incorrectamente su retribucion principal, y ademas las inversiones efectivamente acreditadas no cubren el monto total de la retribucion principal, si habra incumplimiento del pago. En consecuencia, el incumplimiento se produce independientemente de que MORDAZA MORDAZA o no requerimiento de pago y no se pague.