TEXTO PAGINA: 36
PÆg. 242534 NORMAS LEGALES Lima, viernes 11 de abril de 2003 momento de la emisión de la Resolución Nº 004-2001-P/ CTE. Señala que ello es otra de las razones por la que la resolución impugnada debe ser modificada; 2.1.2 Competencia del OSINERG para resolver controversias entre empresas concesionarias Que, EDEGEL menciona que, en los considerandos de la Resolución impugnada se ha señalado expresa- mente que el OSINERG carecería de competencia pararesolver la discrepancia surgida con ETECEN con oca- sión al pago de compensaciones por el uso de los SST “... por cuanto la LCE no contempla la intervención del regulador en aspectos de dirimencia como el antes se- ñalado; de modo tal que corresponden a acciones de naturaleza privada ”. EDEGEL afirma que dicho comen- tario, excede los términos en los que fue formulada y tramitada ante el Consejo Directivo del OSINERG, el cuestionamiento a la interpretación que venía realizandouna empresa operadora de una de las regulaciones emitidas por el OSINERG; Que, señala al respecto, que la resolución impugna- da debió circunscribirse al análisis de la discrepancia respecto a la vigencia de la Resolución Nº 004-2001-P/ CTE, omitiendo pronunciarse sobre materias que no fue-ron ni podían ser parte de un petitorio formulado en el marco de lo establecido en el artículo 30º del Reglamen- to del OSINERG, el cual habilita al Consejo Directivo delOSINERG a pronunciarse respecto sólo a cuestiona- mientos formulados por empresas concesionarias res- pecto a la interpretación o ampliación que otra empresaconcesionaria realice de una regulación dictada por el OSINERG. Por tales motivos, solicita que la resolución impugnada sea modificada a efectos de excluir de lamisma cualquier referencia a una supuesta incompeten- cia del OSINERG para resolver la controversia surgida con ETECEN, así como a la naturaleza de la misma yagregando que discrepa con tal posición; Que, señala que si bien es cierto que luego de la modificación del artículo 62º de la LCE, la CTE, quedódespojada de su facultad y responsabilidad de dirimir y resolver las controversias que pudieran presentarse con ocasión a la determinación de las compensacionespor el uso de los SST, también es cierto que la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, otorgó alOSINERG la facultad general de resolver las contro- versias que pudieran surgir entre empresas concesio- narias. Así se desprende claramente la competenciadel OSINERG a través de los Cuerpos Colegiados y el Tribunal de Solución de Controversias, para resolver controversias entre empresas concesionarias cuandose trate de materias sujetas al ámbito de su competen- cia y, más aun, cuando éstas se refieran a materias que son objeto de regulación tarifaria por parte del Con-sejo Directivo del OSINERG. EDEGEL afirma que ello, es precisamente lo que ocurre en la controversia que sostiene con ETECEN, y que no cabe duda de la com-petencia del OSINERG para conocer y resolver, a tra- vés de las instancias y procedimientos pertinentes, la referida controversia; Que, EDEGEL menciona que sostener, como lo ha hecho la resolución impugnada, que los acuerdos provi- sionales alcanzados con ETECEN son de naturalezaprivada implica admitir que las empresas mantuvieron la facultad para fijar libremente las compensaciones que les otorgaba el artículo 62º de la LCE en su versiónoriginal, basado en una suerte de vigencia ultractiva de dicho dispositivo hasta que el regulador determine las compensaciones respectivas. La recurrente señala quelo único que hicieron EDEGEL y ETECEN fue reconocer que, en tanto quedara zanjada la incertidumbre sobre el nivel de tarifa aplicable mediante una decisión del regula-dor, se efectuarían pagos parciales y provisionales, que serían reliquidados una vez se determinara el monto aplicable. Agrega que, no se trata de un pacto que reem-plazó la obligación regulatoria, sino de un pacto que su- jetó el monto final a pagarse por concepto de compensa- ciones por el uso de la infraestructura de ETECEN, a ladeterminación final que debía ser hecha por el regulador. 2.2.- ANÁLISIS DEL OSINERGQue, respecto a la afirmación de EDEGEL de que la falta de determinación de la cuantía de la compensaciónpor parte del organismo regulador no transformaba la materia en una sujeta a libertad de precios y que la Ley Nº 27239 no estableció, ni siquiera de modo indirecto, la facultad de determinación libre de compensaciones por parte de los titulares de los SST, debe señalarse que no aparece en ningún extremo de la resolución impugnada por EDEGEL, mención alguna respecto a la libertad que pudieran tener los titulares de los SST a cobrar las com- pensaciones en los montos que pudieran haberse pac- tado entre las partes, de modo tal que la mención de la empresa reclamante resulta inapropiada. Está claro que a partir de la vigencia de la Ley Nº 27239, los titulares de los SST no pueden pactar compromiso alguno con los usuarios de la red, respecto a pagos compensatorios, por cuanto dicha facultad regulatoria quedó asignada a la entonces Comisión de Tarifas de Energía (hoy OSI- NERG); Que, en otra parte de la argumentación, EDEGEL ha sostenido que el retraso por parte del regulador en la definición de las compensaciones, no puede generar que los operadores pierdan el derecho subjetivo generado por la Ley Nº 27239 al modificar el artículo 62º de la LCE. Tal argumento es totalmente válido, puesto que, quien accede a las redes del SST está obligado a efectuar un pago compensatorio al titular de la red, pago que es fijado por el organismo regulador. Sin embargo, esto no puede llevar a concluir que con la expedición de la Reso- lución OSINERG Nº 031-2003-OS/CD se haya expro- piado el derecho de EDEGEL a que se fijen las compen- saciones por el período comprendido entre el 23 de di- ciembre de 1999 y el 8 de abril de 2001. Ello, por cuanto las compensaciones correspondientes al período indi- cado pueden ser fijadas por el regulador en caso que algún agente interesado lo solicite, solicitud que no fue materia del pedido que formuló EDEGEL y que concluyó con la expedición de la Resolución OSINERG Nº 031- 2003-OS/CD, relacionado únicamente a la determina- ción de la fecha de vigencia de la Resolución Nº 004- 2001 P/CTE; Que, en relación con lo sostenido por EDEGEL en el sentido que existen antecedentes, en resoluciones del OSINERG, en las que se ha establecido compensacio- nes que se aplican desde fecha anterior a la resolución que las fija para luego concluir que se estaría cometien- do un trato discriminatorio en contra de EDEGEL, debe afirmarse que ello no es cierto. El OSINERG siempre ha actuado respetando el principio de no discriminación a que se refiere el artículo 6º de su Reglamento General, evitando de esta forma que se coloque a una entidad en ventaja competitiva e injustificada frente a otras; Que, respecto a lo expresado por el OSINERG en la Resolución impugnada, sobre la inaplicabilidad de la efi- cacia anticipada al caso tratado, por cuanto la LPAG que contiene tal principio no era vigente al momento de expe- dirse la Resolución Nº 004-2001 P/CTE, ello debe recti- ficarse para señalar que si bien es posible fijar la eficacia anticipada de las resoluciones que fijan determinadas compensaciones, teniendo en cuenta la naturaleza y ca- racterísticas particulares de cada caso, tal aplicación no es posible en esta oportunidad por cuanto las compen- saciones fijadas por la CTE (hoy OSINERG) con la Re- solución Nº 004-2001 P/CTE, fueron determinadas to- mando en cuenta la situación existente al momento de su expedición, es decir sin analizar las instalaciones o el régimen de operación y costos del sistema de transmi- sión para el período que reclama la recurrente, razón por la cual no es posible disponer la vigencia anticipada de dicha Resolución en tanto no se efectúe el estudio correspondiente al período anterior; Que, EDEGEL tiene razón cuando señala que existe contradicción en los argumentos del OSINERG, al ha- ber sustentado que la fecha de vigencia de la Resolu- ción Nº 004-2001 P/CTE se ampara en la LPAG, cuando dicha ley aún no existía al momento de la expedición de dicha resolución. En efecto, se trata de un error puesto que debió señalarse que, conforme al Texto Único Orde- nado de la Ley de Normas Generales de Procedimien- tos Administrativos, aprobada por D.S. Nº 02-94-JUS, vigente al momento de la expedición de la Resolución Nº 004-2001-P/CTE, los actos administrativos regían a partir del día siguiente de su publicación, salvo que el propio acto señalara una fecha posterior; Que, sin embargo, no es materia del petitorio modifi- car el artículo 1º de la Resolución OSINERG Nº 031-