NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 22 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2010 (22/09/2010)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 22 de setiembre de 2010 426133 En ese sentido, habiéndose notifi cado válidamente la Medida Correctiva, la empresa TEMEKI tenía hasta el 20 de abril de 2007 para presentar la información obligatoria referida al cumplimiento de su PME; no obstante, hasta la fecha, la empresa no ha cumplido con lo dispuesto en la Medida Correctiva. Tal incumplimiento, como lo establece el artículo 2º de la Resolución Nº 101-2007-GG/OSIPTEL, constituirá infracción grave, es decir, infracción sancionable. Sobre el particular, corresponde señalar que de acuerdo al Principio de Causalidad, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado (2). En consecuencia, teniendo en cuenta que los hechos constitutivos de la infracción han sido acreditados, toda vez que habiéndose notifi cado válidamente la Resolución Nº 101- 2007-GG/OSIPTEL, hasta la fecha la empresa ha omitido con presentar la información solicitada a través de la carta C.038- GFS/2007, por lo que correspondía a la empresa TEMEKI, la demostración de los hechos eximentes de la responsabilidad imputada (3), lo cual, como se aprecia, no ha ocurrido. En el presente caso, la empresa TEMEKI no ha probado la existencia de supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado que lo excluyan de su responsabilidad, concluyéndose por ello la existencia de una conducta culpable por parte de la empresa TEMEKI sobre la base de los hechos que confi guran el tipo infractor del que trae causa el presente procedimiento sancionador. Por lo expuesto, se concluye que la empresa TEMEKI incumplió con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución Nº 101-2007-GG/OSIPTEL al no haber cumplido con remitir la información obligatoria solicitada a través de la carta C.038-GFS/2007, incurriendo así en la infracción tipifi cada en el artículo 62º del RGIS y califi cada como grave por el artículo 2º de la citada Resolución. 2. Determinación de la sanción A fi n de determinar la gradación de la multa a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), Ley Nº 27336, así como el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impongan sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido(4). Con relación a este principio, establece el artículo 230º de la LPAG que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el benefi cio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Así, se procede al siguiente análisis: (i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido: Al respecto, el artículo 1º de la Resolución Nº 101- 2007-GG/OSIPTEL se encuentra referido a la obligación de entregar información obligatoria por parte de la empresa TEMEKI solicitada a través de la carta C.038-GFS/2007 el 17 de enero de 2007, respecto del cumplimiento de su PME, y que, al no haber sido entregada, imposibilita el ejercicio de la facultad supervisora del OSIPTEL que le habría llevado a verifi car el cumplimiento o no del citado PME. En consecuencia, la empresa TEMEKI ha incurrido en la infracción tipifi cada en el artículo 62º del RGIS, califi cada como grave por el artículo 2º de la Resolución Nº 101-2007-GG/OSIPTEL, por el incumplimiento del artículo 1º de la misma Resolución. En tal sentido, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UITs. (ii) Magnitud del daño causado, perjuicio económico: En el presente caso no existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico. (iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción: En el presente caso no se han confi gurado las fi guras de reincidencia y repetición, sin embargo, se advierte que continúa el incumplimiento de la Medida Correctiva, pues hasta la fecha, la empresa TEMEKI no cumple con la disposición establecida en ella. (iv) Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad: En el presente caso, se aprecia que la empresa TEMEKI no ha subsanado el incumplimiento de lo establecido en el artículo 1º de la Medida Correctiva, toda vez que a la fecha no ha cumplido con remitir la información solicitada, demostrando con ello su falta de voluntad de rectifi cación. En ese sentido, no resultaría aplicable el Régimen de Benefi cios por subsanación establecido en el artículo 55º del RGIS(5). (v) Benefi cio obtenido por la comisión de la infracción: No existen elementos objetivos para determinar el benefi cio obtenido por la empresa TEMEKI en el presente caso. (vi) Intencionalidad en la comisión de la infracción: En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción. (vii) Capacidad económica: La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En el presente caso, el incumplimiento de la Medida Correctiva establecida en la Resolución Nº 101- 2007-GG/OSIPTEL que dio lugar al inicio del presente PAS se advirtió en el año 2008, en tal sentido, la multa a imponerse a la empresa TEMEKI no podrá exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el año 2007. 2 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539. 3 - “(…) por lo que se refi ere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad” Sentencia del Tribunal Supremo Español citada por NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Cuarta Edición totalmente reformada. Editorial Tecnos. Madrid, 2005. P. 424. - “(…) quien se oponga a la realidad de los hechos que han de servir de sustento a las decisiones de la Administración ha de correr con la prueba de esta circunstancia. (…) En resumen, ‘el ente que impone la sanción tiene la carga de ofrecer al Juez (previamente habrá debido de hacerlo en el procedimiento administrativo) las pruebas de cargo que justifi can el acto sancionador; pero no le incumbe a la Administración, sino al sancionado, acreditar la veracidad de los hechos ofrecidos como descargo’ (…)” BARRERO RODRIGUEZ, Concepción. La prueba en el procedimiento administrativo. Editorial Arazandi S.A. Navarra, 2001. Pág. 209, 213 y 214. 4 Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. (...) 1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 5 Artículo 55°.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no califi cadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita.