Norma Legal Oficial del día 31 de diciembre del año 2015 (31/12/2015)

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TEXTO DE LA PÁGINA 208

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Sobre el recurso de apelación

NORMAS LEGALES

Jueves 31 de diciembre de 2015 /

El Peruano

El 26 de noviembre de 2015 (fojas 3 a 27), Florencio Olibos Olibos presentó recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N.° 100-2015-MDM/C, del 19 de noviembre de 2015, y argumentó lo siguiente: a) El derecho a la defensa del alcalde fue recortado al permitirse únicamente diez minutos para sustentar y compulsar las pruebas de cargo y descargo. Asimismo, los miembros del concejo no debatieron las pruebas y no sustentaron su votación. b) El 6 de enero de 2015, mediante Memorándum N.° 001-2015-MDM-AL, dirigido al gerente municipal, el alcalde requirió que se implementen acciones para controlar los contratos de personal así como la adquisición de bienes, servicios, consultorías y contrato de obras con sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Este requerimiento lo reiteró el 19 de febrero de 2015. c) El peticionante señaló una supuesta relación de parentesco por afinidad, sin embargo, no acompañó medios probatorios que demuestren la causal invocada, ya que: - Los apellidos del alcalde son Olibos Olibos con "b" y el apellido paterno de Julio César Olivos Hidalgo es con "v". - No acompañó la partida de nacimiento de José Santos Olibos Olibos. - La ficha Reniec de José Santos Olivos Olivos es con "v" y no con "b". d) Mediante Resolución N.° 658-A-2009-JNE, del 2 de octubre de 2009, el Jurado Nacional de Elecciones señaló que se debe identificar la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario involucrado y la persona contratada, la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada y el ejercicio de influencia directa o indirecta por parte del funcionario involucrado para el nombramiento o contratación de tal persona. Este análisis debe ser secuencial. e) La Resolución N.° 338-2009-JNE indicó los alcances del nepotismo. Así, la esposa de un sobrino presenta tercer grado de afinidad con el titular, lo cual no está recogido por la legislación. f) De existir parentesco, Carmen Doris Vite Oré de Olivos estaría en el tercer grado de afinidad. Además, como autoridad edil, no ha ejercido injerencia para su contratación. CUESTIÓN EN CONTROVERSIA En el presente caso, la materia controvertida consiste en determinar si Florencio Olibos Olibos, alcalde de la referida comuna, incurrió en la causal de vacancia de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM. CONSIDERANDOS Sobre la causal de vacancia por nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM 1. La causal de vacancia invocada por el solicitante es la de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM. En ese sentido, se aplicable la Ley N.° 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, modificada por Ley N.° 30294, así como su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 021-2000-PCM y modificado por Decreto Supremo N.° 017-2002-PCM. 2. En tal sentido, con la finalidad de dilucidar fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad cuestionada y la persona contratada, b) la existencia de un vínculo laboral o civil

entre la entidad a la cual pertenece la autoridad edil y la persona contratada y c) la injerencia por parte de la autoridad edil cuestionada para el nombramiento o contratación de su pariente como trabajador, o la omisión de acciones de oposición, pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente. Es menester precisar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al examen del segundo y tercer elemento, si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. 3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, pueda darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución N.° 615-2012-JNE), así como tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución N.° 693-2011-JNE), de manera que debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado es la partida de nacimiento y/o de matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución N.° 4900-2010-JNE). 4. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros (Resoluciones N.° 8232011-JNE, N.° 801-2012-JNE, N.° 1146-2012-JNE y N.° 1148-2012-JNE). Análisis del caso concreto 5. En el presente caso, el solicitante de la vacancia alega que el alcalde Florencio Olibos Olibos habrían incurrido en la causal de nepotismo porque ejerció injerencia en la contratación de Carmen Doris Vite Oré de Olivos, esposa de Julio César Olivos Hidalgo, su presunto sobrino, a fin de que realice labores para el municipio. Acreditación de la relación de parentesco 6. Respecto al vínculo de parentesco por afinidad entre Carmen Doris Vite Oré de Olivos y Florencio Olibos Olibos, obra en autos las copias autenticadas de las partidas de nacimiento de Julio César Olivos Hidalgo, de la partida de matrimonio de este con Carmen Doris Vite Oré de Olivos, de la partida de nacimiento de Florencio Olibos Olibos y el certificado de inscripción ante Reniec de José Santos Olivos Olivos (fojas 12, 13, 14 y 15, respectivamente, del Expediente N.° J-2015-00264-T01). A partir de los documentos mencionados, se debe realizar el análisis respecto a si se encuentra acreditada la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y la persona contratada, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. 7. De la evaluación de estos se advierte que no se acredita el vínculo de parentesco en el segundo grado de afinidad debido a que no se puede establecer que Florencio Olibos Olibos y José Santos Olivos Olivos sean hermanos al no obrar el acta de nacimiento de este último. En ese sentido, al existir vicios en la etapa probatoria del procedimiento, correspondería declarar su nulidad a fin de recabar la partida de nacimiento de José Santos Olivos Olivos y, a partir de ello, verificar si es hermano de la autoridad cuestionada. 8. Sin embargo, en el caso en concreto, antes de declarar la nulidad del procedimiento de vacancia, por cuestiones de celeridad y economía procesal, se debe de analizar si Carmen Doris Vite Oré de Olivos ingresa dentro de la prohibición legal establecida para los casos de