Norma Legal Oficial del día 28 de abril del año 2018 (28/04/2018)
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TEXTO DE LA PÁGINA 27
El Peruano / Sábado 28 de abril de 2018
NORMAS LEGALES
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- La Primera Instancia considera equivocadamente que el beneficio ilícito se sustenta en el costo de oportunidad asociado a las devoluciones y el costo evitado por no contratar personal que se encargue del cuidado de la información de la programación de las devoluciones. - La multa impuesta resulta desproporcional, considerando que la Primera Instancia, a través de la Resolución N° 165-2017-GG/OSIPTEL, impuso una multa por el mismo monto a la empresa Telefónica del Perú S.A.A., al haber determinado que no cumplió con realizar la devolución a 5353418 servicios afectados por las interrupciones. 4.2. Respecto al supuesto incumplimiento del artículo 7 del RFIS - Se habría sancionado dos veces por el mismo hecho, en tanto que la información que faltaba está vinculada a las devoluciones pendientes cuyo incumplimiento ha sido sancionado. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO: A continuación, se analizarán los argumentos de ENTEL: 4.1. Respecto al supuesto incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso 4.1.1. Sobre los Principios de Razonabilidad y Culpabilidad En el presente caso se considera que sí existe evidencia de la lesión al bien jurídico protegido, constituido por el hecho que la empresa operadora afectó el derecho de los abonados de recibir devoluciones por cobros efectuados por interrupciones cuyas causas no les resultaban atribuibles. Asimismo, tal como se indica en el Informe N° 00004GSF/SSDU/20182, en la acción de supervisión realizada el 12 de enero de 2018 en las instalaciones de ENTEL3, se advirtió que no había cumplido con efectuar la totalidad de las devoluciones, tal como se indica a continuación: "(...) IV. CONCLUSIONES 18. Se mantiene el incumplimiento de ENTEL PERÚ S.A. respecto a3: - las devoluciones efectuadas por ENTEL por los 49.030 servicios afectados con devolución se realizaron fuera del plazo. - a los abonados de 522 servicios afectados, se devolvió menos de lo que les corresponde por un monto total del S/ 58.55. - no efectuó devoluciones por 1.404.213 servicios afectados por las interrupciones, correspondientes a los tickets N° 290534 y 291374. (...)" En tal sentido, dadas las circunstancias descritas, este Colegiado considera que sí resulta necesaria la imposición de una multa, a efectos de lograr en adelante que ENTEL adecue su conducta a la normativa. De otro lado, cabe señalar que ENTEL no desconoce su responsabilidad, es decir, que los hechos que configuran las infracciones se produjeron; no obstante, argumenta que su incumplimiento no se debe a un actuar negligente que le sea atribuible, considerando que los hechos demostrarían que siempre actuó de forma diligente buscando conjuntamente con la autoridad el cumplimiento progresivo de las devoluciones. Sobre ello, es importante señalar que la responsabilidad por el cumplimiento de efectuar devoluciones previstas en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, se encuentra a cargo de las empresas operadoras. Por lo expuesto, toda vez que ENTEL no adoptó una conducta diligente para cumplir con las devoluciones que debía efectuar, se configura la responsabilidad subjetiva. Por lo tanto, no se ha vulnerado el
Principio de Culpabilidad y tampoco el de Principio de Razonabilidad. 4.1.2. Sobre el Principio del Debido Procedimiento De la revisión de la carta de imputación de cargos del presente PAS, carta N° 1315-GSF/2017, la GSF señala como hechos imputados respecto al supuesto incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, el incumplimiento de efectuar devoluciones a los servicios afectados, mencionado que corresponden a tres (3) interrupciones, tal como se indica a continuación: "(...) - Efectuar devoluciones por 1.629.975 servicios afectados por interrupciones, correspondientes a los tickets N° 291882, 291753 y 290534. - Las devoluciones efectuadas por los 49.030 servicios afectados con devolución se realizaron fuera del plazo - A los abonados de 522 servicios afectados, se devolvió menos de lo que les corresponde por un monto total del S/. 58.55. (...)" (Sin subrayado en el original) No obstante, en la Resolución impugnada, la Primera Instancia precisa que los 1,629,975 servicios a los que ENTEL debía realizar devoluciones, correspondían a servicios que fueron afectados por cinco (5) interrupciones, conforme se advierte en la siguiente cita: "1.1 Respecto al incumplimiento del artículo 15° del TUO de las Condiciones de Uso.En el presente caso, se imputó a ENTEL haber incumplido lo dispuesto por el artículo 45° del TUO de las Condiciones de Uso, conforme al siguiente detalle: Cuadro N° 1: Incumplimientos imputados a ENTEL por la GSF (expresado en servicios)
Fuera de plazo Ticket 290360 290534 291374 291753 291882 Total general 518 414 47,140 49,030 522(*) 522 133 19,405 225,7625 1,404,213 Postpago 958 206,224 1,404,507 2,706 Devolución Parcial Postpago No devuelto Prepago No se cuenta con información
Elaboración: PIA 1,629,975 Ahora, si bien de la revisión del Expediente de Supervisión N° 102-2016-GG-GFS, a través del cual se analizó la responsabilidad de las interrupciones, se puede advertir que los 1,629,975 servicios que ENTEL tiene pendiente la devolución corresponderían a servicios afectados por cinco (5) interrupciones suscitadas durante el segundo semestre del año 2015; lo cierto es que en la imputación de cargos solo se consideró tres (3) interrupciones. En ese sentido, toda vez que conforme lo establecido en el numeral 256.1 del artículo 256 del TUO de la LPAG, la Resolución que impone la sanción no puede considerar hechos distintos a los indicados en la imputación de cargos, este Colegiado considera que solo corresponde sancionar el incumplimiento de las devoluciones generadas como consecuencia de los reportes N° 291882, N° 291753 y N° 290534. No obstante ello, es importante señalar que ENTEL mantiene la obligación de realizar las devoluciones generadas como consecuencia de los reportes N° 291882, N° 291753 y N° 290534, en atención a lo dispuesto en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso. 4.1.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad en la graduación de la sanción Del análisis de los criterios de graduación realizado por la Primera Instancia y los fundamentos de ENTEL, se debe señalar lo siguiente: